集中采購機構:簽與不簽
王拯(浙江省政府采購中心副主任):應該簽。政府采購代理機構就是受采購人委托才進行采購,并且是在委托范圍內進行采購操作,《政府采購法》第十六條規(guī)定得很清楚。
《政府采購法》明確規(guī)定:“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目,必須委托集中采購機構代理采購?!边@種委托是強制性的。強制性并不意味著不需要簽訂委托代理協(xié)議。接受委托必須履行法律程序,根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定也是必須簽的。
《政府采購法》也規(guī)定:“采購人可以委托采購代理機構代表其與供應商簽訂政府采購合同?!薄翱梢晕小闭f明采購合同要不要由集中采購機構簽訂是可選的方式之一。如果由集中采購機構來簽,就要在委托代理協(xié)議中明確。
史生德(青海省政府采購中心主任):沒有必要簽。從政府采購操作流程來看,采購人向采購管理辦公室提出采購申請,采購管理辦公室向集中采購機構下達采購計劃,集中采購機構按下達的計劃進行采購,所以沒有必要再多一個環(huán)節(jié)來簽訂委托代理協(xié)議。只要集中采購機構操作規(guī)范、服務質量好、符合采購人要求,就可以使采購工作順利完成。據(jù)我們了解,很多發(fā)達國家政府采購也沒有這一環(huán)節(jié)。但如果采購人將項目委托給中介機構,就不一樣了,委托代理協(xié)議就必須簽訂,因為社會中介是要營利的,某些方面應有必要的約定。
薛壽唐(福建省政府采購中心主任):沒有必要簽。因為將集中采購目錄中的項目委托給集中采購機構采購是《政府采購法》規(guī)定的,是強制性委托,不委托就是違法行為。這樣的強制性委托關系再另外簽訂委托代理協(xié)議有點多此一舉。在委托代理協(xié)議簽訂問題上采用一事一簽的形式,更沒有必要了,完全是增加采購工作量。我相信政府采購工作有更多的問題有待我們實踐和探索,在委托代理協(xié)議上做過多的研究沒有必要,應該把時間用在辦更多實實在在的事上。但對于社會中介機構來說,由于他們是以營利為目的的,采購人委托時必須簽訂委托代理協(xié)議,以明確雙方的權利義務。
顧岳良(江蘇省政府采購中心主任):“《政府采購法》對集中采購目錄內的項目采購已規(guī)定必須委托集中采購機構采購,就沒有必要再簽訂委托代理協(xié)議”,我認為這是認識誤區(qū)。
政府采購要探討“如何把合理的需求裝入合法的程序”。采購計劃的下達證明不了法律上委托代理關系的成立。采購計劃是行政手段,簽訂委托代理協(xié)議是法律手段。我認為,委托代理協(xié)議與政府采購合同一樣重要,既然中標不能口頭約定,委托代理也一樣。是法定程序就應執(zhí)行。
林常倫(湖北省政府采購中心綜合處處長):委托代理協(xié)議就是用來明確采購人和采購代理機構之間的權利和義務的依據(jù)。政府采購有兩種委托,一種是法定委托,即政府采購目錄以內的通用項目采購的委托,另一種是采購人的自愿委托,這兩種委托目前均以委托代理協(xié)議的方式來確定雙方的權利義務,但兩種委托在內容上是有較大差異的。我們希望法定委托今后能以相關法規(guī)的形式來約定雙方的權利義務,以法規(guī)取代協(xié)議。
采購人:協(xié)議必須簽
趙愛軍(國家廣播電影電視總局政府采購辦處長):我贊成委托雙方簽訂協(xié)議書?!昂炗啞睂ξ腥耸怯欣?,代理機構必須按委托要求采購。如果不簽訂協(xié)議,被委托方常常難以準確把握委托方的需求,還可能超越委托權限行事。一旦采購結果不能達到預期效果,可能出現(xiàn)相互推卸,還會因缺乏書面依據(jù)難以尋找法律途徑解決。
事實上,簽訂委托協(xié)議更能實現(xiàn)政府采購的目的。在委托協(xié)議中明確采購方式、程序、采購要求等,更能確保采購效果,口頭委托隨意性大,準確性差,不利于政府采購目的的實現(xiàn)。
陳軍(湖北省農業(yè)廳計劃與財務處):有必要。從法律意義上講,簽可以明確雙方的權利義務,有利于采購活動的法制化。同時,也是對采購人權益的一種尊重。讓采購人可以借助代理協(xié)議,把對采購代理機構的要求在協(xié)議中體現(xiàn)出來。
集中采購機構:內容確定形式
王拯(浙江省政府采購中心副主任):委托協(xié)議的內容,根據(jù)浙江的操作經(jīng)驗,分為委托代理內容、委托方權責、代理方權責、委托期限等幾項內容。比如委托代理內容包括了編制采購文件、評標原則、評分標準及辦法,發(fā)布招標、中標公告等采購信息。組織采購活動,組織采購活動包括的內容也進行了明確,審查供應商資格和簽訂采購合同、代管保證金、進行履約監(jiān)督,以及協(xié)助或獨立組成驗收小組等。
簽訂委托代理協(xié)議的方式,既可以一年一簽,也可以一事一簽,根據(jù)具體項目特點將兩種方式結合起來。一年一簽較適用于通用的、較小的項目。大的項目采購人可以提出一事一簽的要求。
林常倫(湖北省政府采購中心綜合處處長):關于簽訂方式,一事一簽,增加了工作程序,無益于效率,影響雙方工作的開展。湖北省推行的是年度簽訂委托代理協(xié)議,明確雙方職責,這樣的協(xié)議跟具體采購項目關系不大。
關于協(xié)議的內容,目前比較注重對招標過程或成交結果形成過程的委托,對采購合同的簽訂及履行、供應商監(jiān)督等方面規(guī)定得較少,這種情況不利于政府采購工作的進一步規(guī)范。
顧岳良(江蘇省政府采購中心主任):至于怎么簽,《政府采購法》沒有明確規(guī)定,也就有探討的空間了。簽訂應建立在自愿的原則上,采購人認為集中采購機構工作不符合要求,可以一事一簽,這樣也可以激勵集中采購機構自我完善。如果采購人對集中采購工作非常滿意的,也可以一年一簽,或者雙方協(xié)商,一個時間段一簽。如何委托由采購人自主決定,集中采購機構是接受委托。對于協(xié)議的內容,采購人可以對文本提出修改要求,雙方在協(xié)商的基礎上形成。
采購人:范本不可少
陳軍(湖北省農業(yè)廳計劃與財務處):采購代理協(xié)議文本要規(guī)范,其基本格式和要求應由政府采購管理部門統(tǒng)一制定,而不能由采購代理機構自行印制。
要保證采購代理協(xié)議簽訂雙方代表的合法性,如就政府部門而言,負責采購活動往往是單位的財務部門或者是一個綜合性的采購機構,為不留法律漏洞,單位法定代表人應以書面形式給經(jīng)辦部門負責人授權。采購代理機構也應如此。
協(xié)議的有效期應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。實行部門預算的政府機關,其年度政府采購計劃是列入部門預算的,在采購代理機構確定后,如無重大采購操作問題,采購人完全可以按預算年度,就當年列入部門預算的政府采購計劃與中介機構簽訂委托代理協(xié)議;其他項目應根據(jù)政府采購管理部門的批復,按項目歸類與采購中介機構簽訂委托代理協(xié)議。
采購人應認真做好采購計劃申報工作,科學分析部門采購需求的特點與周期,合理分配采購規(guī)模,理順部門內部采購計劃的申報關系,嚴格相關的申報程序,保證采購活動在時間上的相對集中,在類別上的相對統(tǒng)一。這樣,可以避免因采購計劃的隨意性引起的頻繁委托。
趙愛軍(國家廣播電影電視總局政府采購辦處長):之所以會出現(xiàn)上述中介機構提到的雖然簽訂了協(xié)議書,但是過于簡單,根本沒什么效用的情況,與至今還沒有一個統(tǒng)一的委托協(xié)議范本有關。
雖然每次委托的項目都不一樣,但是如果對委托協(xié)議的格式有一個大體的規(guī)定,是有利于規(guī)范政府采購行為的?,F(xiàn)在的委托協(xié)議書五花八門,這樣很有可能少寫了某些事項而導致糾紛,而且規(guī)范了委托協(xié)議書的格式,一些集中采購機構和采購人的口頭委托也會減少的。 因此,為了增強委托協(xié)議書的可操作性,政府采購監(jiān)督管理部門應當根據(jù)不同的委托情形,統(tǒng)一制定委托協(xié)議范本,規(guī)范委托行為。
社會中介:委托重簽訂
主持人:在現(xiàn)實生活中,委托是一種司空見慣的現(xiàn)象,而由于雙方?jīng)]有簽訂書面協(xié)議,最后導致官司纏身的事例也不少。因此,現(xiàn)在人們越來越正視到委托就要簽訂協(xié)議,明確雙方的責任和義務。
在政府采購工作中委托關系也普遍存在,但現(xiàn)在給集中采購機構的強制性委托,很多都是以口頭形式委托,很少與采購人訂立協(xié)議。那以營利為目的的社會中介機構接受委托后,是否也是以口頭形式來確定這種委托關系?
●某中介機構人士:當然要簽訂委托代理協(xié)議,口頭委托能算數(shù)嗎?現(xiàn)在就是在普通人之間涉及到利益關系時,都要立一個字據(jù),說明雙方的權利和義務,況且這是政府采購。而且在現(xiàn)實中委托方撤銷委托、干預委托事項、不履行應有義務等現(xiàn)象也時有發(fā)生,明確自己的權利是重要的。
●深圳市中正招標有限公司副總經(jīng)理康慨:在接受政府采購的委托時,必須要簽委托協(xié)議書,但是根據(jù)項目的不同,協(xié)議的內容也不一樣。
委托協(xié)議書通常包括委托采購的內容、甲方的權利和義務(例如依法對乙方的采購活動進行全程監(jiān)管;審核項目預算,制定采購計劃;監(jiān)督乙方依據(jù)招標文件的有關規(guī)定進行評標、確定中標人等等)、乙方的權利和義務(包括依照政府采購有關法律、法規(guī)規(guī)定的采購程序在甲方委托的范圍內代理采購事宜;組織有關專家和用戶對項目進行論證,擬定招標文件;組織實施項目的答疑、開標、評標工作等等),內容根據(jù)具體項目來定。
●北京恒樂工程咨詢有限公司王丙欣:在實際操作中,雙方難免會出現(xiàn)一些矛盾,有一份責任明確的委托協(xié)議書就能解決很多麻煩事。
雖然采購人和社會中介簽了委托協(xié)議,但委托書中對采購人和中介機構各自的職責、義務的描述過于簡單,雙方的法律關系不甚明確。
例如有這樣一份委托協(xié)議書:“我單位的設計方案經(jīng)某某省人事廳審核,相應開發(fā)項目報經(jīng)某某省財政廳批準,現(xiàn)委托你單位對該開發(fā)項目進行招標。我方將按照委托須知中的各項要求,提供招標中必要的文件和資料,配合你們工作。中介機構也應該按照法律的要求進行招標?!边@樣的委托書就存在在未來發(fā)生糾紛的隱患。
編后 對一個《政府采購法》明確規(guī)定的采購程序進行“有沒有必要”的討論,本身是讓人質疑的。但我們越做下去,越發(fā)現(xiàn)展開這場討論的必要。因為這項程序的缺失,除了意識層面的原因外,還有如參與論壇的人們所指出的機制層面的問題。正如林常倫所認為的,政府采購存在著強制性委托和自愿委托兩種,面對社會中介機構,大家一致認為委托代理協(xié)議存在的必要,但面對集中采購機構,則有不同觀點,這是否又讓我們看到了這一程序缺乏還與采購代理機構的性質有著重要關系?
對于這項程序的關注將是繼續(xù)的,更應該是深度的。
合同意識太薄弱 籠統(tǒng)協(xié)議不可行
意識不強是根本
長期的計劃經(jīng)濟,使得我國政府采購當事人的合同自由受到很大的限制,當事人的合同意識十分薄弱。即使到了今天,在仲裁機構十分強調合同自由的情況下,經(jīng)??梢钥吹胶贤瑹o效的情況。這就大大抑制了當事人商談合同內容的積極性。
另外,有些領域國家規(guī)定內容過細,事實上導致了當事人即使沒有合同也能夠按照規(guī)定運作的結果,這也導致當事人約定合同內容的重要性的降低。
協(xié)議不可“通用”
集中采購目錄中的通用物品應當有明確的界定?!墩少彿ā返?8條規(guī)定:“納入集中采購目錄屬于通用的政府采購項目的,應當委托集中采購機構代理采購?!痹谶@種意義上使用的“通用”含義,只與采購對象的技術要求、規(guī)格有關。僅僅因為這一原因而認為當事人在委托代理協(xié)議中的權利義務也有“通用”性,是站不住腳的。因此,我不贊成一些地區(qū)實行的一年簽一份籠統(tǒng)的委托代理協(xié)議的做法。如果我們明確每次采購,除了技術上的通用要求外,還有其他具體的不同與別次的采購要求,一事一簽不但是可操作的,并且是必須的。在具體操作上,為簡化程序縮短時間,可以制定相對統(tǒng)一的格式合同。
告知義務要明確
權利義務的約定應當明確,避免雙方權利義務約定不明確而導致的爭權或者權利義務的真空。應當約定告知義務,受托人(采購代理機構)應當告知委托人(采購人)采購合同訂立和履行情況,委托人應當及時告知受托人明確的采購要求以及變更的情況。合同驗收以及雙方在驗收中的分工應當有明確的約定。
來源:政府采購信息網(wǎng)