案例回放
某采購代理機構受采購人委托，對一表證印刷服務項目進行采購。該項目表證印刷式樣會定期變化，所以招標文件要求分期交付，即“接到采購人訂單和具體式樣后，在10個工作日內分批完成”，而且要求“急事急辦，需要承擔急件印刷品的印制”。
投標時間截止后，共有8家供應商投標，A公司投標價最低，為145萬元（而往年中標該項目的公司B投標價為178萬元）。經評標委員會評審，最終A公司以微弱的總分優(yōu)勢被推薦為第一中標候選人，B公司為第二中標候選人。隨后，采購人和A公司簽訂了政府采購合同。
履約過程中，A公司沒有按照合同約定履行義務，出現多次交貨不符合質量要求、不能按期交貨等情況。對此，A公司以投標價低、公司不在本地等為由搪塞，并稱不能繼續(xù)履行合同義務。
采購人將A公司的違約情況及擬采取的措施書面報告了當地財政部門，要求終止原合同，并變更由第二中標候選人B公司繼續(xù)履行合同。
財政部門調查研究后認為：原合同可以終止，A公司承擔違約責任，賠償采購人的損失，但合同終止后項目要重新組織采購。
對此，采購人表示不能接受，理由是項目重新組織采購周期長，表證印刷又不能停。采購人請求根據財政部18號令第六十條相關規(guī)定，與排位在中標供應商之后第一位的中標候選供應商簽訂政府采購合同，建議與排名第二的B公司簽訂后續(xù)合同，既節(jié)省采購成本，又提高采購效率。
問題引出
1.本案例中供應商履約不力是低價中標惹的禍嗎？
2.政府采購合同履行過程中，采購人可以在雙方協商一致后直接變更合同嗎？
3.供應商中止履約，采購人可以變更第二中標候選人繼續(xù)履約合同義務嗎？
專家點評
案例中供應商履約不力是低價中標惹的禍嗎？——基本斷定是
政府采購項目的中標價格一直十分敏感，如果高價中標，容易引發(fā)外界懷疑，甚至供應商的質疑投訴。因此，有學者提出必須徹底杜絕最高價中標的現象，支持低價中標；也有學者提出低價中標不科學，供應商為了謀取中標，只能將投標報價壓到最低，而中標后為確?；纠麧櫍坏貌辉诋a品質量和服務質量上做文章，會降低政府采購項目的質量。
但筆者認為，以上說法都不盡科學。最高投標價并非絕對不能中標，最低價也并非必然要中標，合理最低價中標才合理。合理最低價中標雖無可厚非，但在當前政府采購過程中，也遇到了不少問題，我們必須相信供應商是理性的，想取得最佳的收益；本案例或許就是報價低惹的禍，再加上B公司是外地公司，運輸成本高，導致供應商不想履約，繼而違約。
合同履行中采購人可以在雙方協商一致后直接變更合同嗎？——不可以
有觀點認為，政府采購合同屬于民事合同，適用《合同法》，遵循一般民事合同中對合同雙方的權利義務要求，只要基于當事方的意思自治，當事人協商一致，就可以直接變更合同。因此認為本案例中，采購人和中標供應商協商后，可以直接變更合同，由排在第二位的中標候選人B公司繼續(xù)履約是合法的。
也有觀點認為：政府采購合同除適用《合同法》外，還要遵守《政府采購法》及其實施條例等。政府采購合同因涉及公共利益，不是單純是民事行為，無論合同的訂立、變更、中止、取消或者終止，都不能僅由采購人和供應商私下商量確定，都應當按照法定程序和要求，在有關行政部門監(jiān)督下進行。只有這樣，才能保證公共利益不被任意侵害。也即政府采購相關法律法規(guī)禁止雙方當事人擅自變更、中止或者終止合同，供應商、采購人應當按照政府采購合同的約定，全面履行合同，任何一方當事人均不得擅自變更、終止合同。
筆者更認同第二種觀點，認為政府采購合同適用《合同法》，同時也應當遵守《政府采購法》及其實施條例等相關法律規(guī)章的規(guī)定，即政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
根據政府采購相關法規(guī)，財政監(jiān)管部門有責任監(jiān)督合同的履行，政府采購合同訂立后，采購人應當將合同副本報政府采購管理部門備案；政府采購合同需要變更的，采購人應當將有關合同變更的內容、變更事由等及時書面報告政府采購管理部門；政府采購合同履行過程中，因某些特殊情況需要中止、取消、終止合同的，采購人應當將取消、中止或終止的理由以及相應的措施，及時書面報告政府采購管理部門；中標供應商有違反合同行為的，采購人應當將有關中標供應商違約的情況以及擬采取的措施及時書面報告政府采購監(jiān)管部門。
供應商終止履約，采購人如何確保項目順利完成？——就剩余工作量重新采購
本案例中，如果重新組織采購，時間上來不及，影響采購人使用。那么此時，采購人可否讓第二中標候選人繼續(xù)履行合同？
從現行政府采購法律法規(guī)來看，本案例中采購人已與中標人簽訂合同，屬于合同履行階段出現的問題，采購人可以根據合同約定，要求中標人承擔違約責任。雖然《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令）第六十條規(guī)定，中標供應商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標供應商之后第一位的中標候選供應商簽訂政府采購合同，以此類推。但此條規(guī)定只適用于在未簽訂政府采購合同之前供應商放棄中標的情形，而不是在合同履行中的情形。從目前規(guī)定來看，采購人是不可以直接變更合同，讓第二中標候選人B公司繼續(xù)履行合同的。
那么，本案例中，中標人在合同履約階段因自身原因無法繼續(xù)履行合同，導致合同終止的，采取什么解決方案最佳？筆者認為，可以針對剩余的工作量重新采購。如采購人時間緊迫，建議采購人向財政部門申請采購方式變更，采用競爭性談判等方式實施采購。
從長遠來看，為解決實踐中此類由于供應商不能繼續(xù)履約而影響采購人使用的情況，筆者建議修改有關規(guī)定，即將18號令中，采購合同簽訂前采購人可以與排位在中標供應商之后第一位的中標候選供應商簽訂政府采購合同的情形，擴大到合同履行階段，即如果時間緊迫，經監(jiān)管部門批準，采購人可以變更合同讓第二中標候選人繼續(xù)履行合同。
理由如下：一是，原評標委員會評審出來的第二中標候選人也是合格投標人，同樣有履行合同的資質和能力，重新采購的過程也是確定有履行合同資質和能力的供應商的過程，因此沒有必要重復招標；二是，排名第二的中標候選供應商繼續(xù)履約，可以大大提高采購效率，節(jié)約社會資源和成本，及時完成項目，對采購人也是有利的。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第四十三條 政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
第四十七條 政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關部門備案。
第五十條 政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
《政府采購法實施條例》
第七十二條 供應商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任：
?。ㄒ唬┫蛟u標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益；
?。ǘ┲袠嘶蛘叱山缓鬅o正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；
?。ㄈ┪窗凑詹少徫募_定的事項簽訂政府采購合同；
?。ㄋ模⒄少徍贤D包；
?。ㄎ澹┨峁┘倜皞瘟赢a品；
（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。
《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》
第六十條 中標供應商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標供應商之后第一位的中標候選供應商簽訂政府采購合同，以此類推。
《合同法》
第四條 當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。
第七十七條 當事人協商一致，可以變更合同。
來源：政府采購信息報/網 作者：馬正紅
