案例
A公司取得某項目中標資格后，與招標人商定以施工合同中讓利2%簽訂合同，行政主管部門進行合同備案時，根據(jù)《招標投標法》第46條的規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議；《招標投標法實施條例》第七十四條中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。于是主管部門取消了A公司的中標資格，并沒收A公司投標保證金。
A公司表示不能理解，認為工程讓利作為施工企業(yè)對自身權利的處置的意思表示，既節(jié)約的政府資金又不違反法律規(guī)定和公序良俗，為何還要被處罰？
問題
那么讓利簽訂合同究竟是應該提倡還是重罰呢？
分析
筆者認為，工程讓利作為施工企業(yè)對自身權利的處置的意思表示，只要該意思表示不違反法律規(guī)定和公序良俗，即可發(fā)生當事人預期的法律后果。因此，工程讓利是否有效，應審查該行為是否違反招標投標法等法律的禁止性規(guī)定。
根據(jù)《招標投標法》第46條的規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議。
最高人民法院則認為，讓利承諾書本質上是“黑合同”，招投標活動的基本原則決定了該讓利承諾書應認定為無效，承諾讓利的原因很復雜，有可能侵害公共利益，并給工程質量帶來隱患，堅守中標合同必須信守原則也是規(guī)范建筑市場，提高社會誠信的需要。故根據(jù)《招標投標法》第46條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定:“當事人就同一工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的,應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。根據(jù)此規(guī)定,在建設工程中對中標合同的實質性內(nèi)容進行變更是不允許的。
結語
《招標投標法》沒有對建設工程合同的“實質性內(nèi)容”做出明確規(guī)定。一般而言，合同實質性內(nèi)容影響或者決定當事人基本權利義務，指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限。因此，在雙方當事人按照招投標文件簽訂建設工程合同之后，承包人的讓利行為實質是對工程價款的變更，背離了合同的實質性內(nèi)容，違反了法律的強制性規(guī)定，應認定為無效，特別是在讓利行為致使工程價款低于施工成本的情形下。根據(jù)《招標投標法》及相關法律規(guī)定，A公司應當取消其中標資格，投標保證金不予退還。
合同的主要條款進行了實質性變更，合同一般無效，造成違約的一方，還要承擔違約責任。根據(jù)我國《合同法》及《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》的規(guī)定：有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法是對合同的實質性條款，訂立合同上述條款是必須的，否則訂立的合同就是不完整的。如果上述條款有所變更，就構成了整個合同的實質性變更，需要雙方協(xié)商一致才可以成立新的合同。
法律延伸：
《招標投標法實施條例》、《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》均規(guī)定：中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人訂立合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處以罰款。
來源：政府采購信息網(wǎng) 作者：陳維余
