由西安地鐵“問題電纜”事件看《招標(biāo)投標(biāo)法》之修訂（上）
織密招標(biāo)制度網(wǎng) 規(guī)范采購全流程
編者按 近日，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》面向社會公開征求意見，在業(yè)界引發(fā)廣泛關(guān)注，同時也被寄予更多期望。因為就目前來看，招標(biāo)采購中確實存在一些實踐問題，比如近期發(fā)生的西安地鐵“問題電纜”事件，根據(jù)國務(wù)院辦公廳作出的調(diào)查處理通報，此次事件在很大程度上與招標(biāo)投標(biāo)的信息公開力度不到位、履約驗收監(jiān)管缺失以及價格評審標(biāo)準(zhǔn)等問題不無關(guān)系。在此，以西安地鐵“問題電纜”事件為例分析探討招標(biāo)采購中的實際問題和改進建議，希望對此次招投標(biāo)法系修訂有所參考和借鑒。
關(guān)于信息公開：加大公開力度
問 題
缺乏完整的信息公開制度：《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例沒有完整的信息公開制度。信息公開僅涉及招標(biāo)信息、中標(biāo)信息和違法行為信息，沒有涵蓋整個招標(biāo)過程。特別是決定中標(biāo)的評標(biāo)信息、決定項目情況的合同信息和決定項目質(zhì)量的關(guān)鍵信息--履約驗收信息沒有規(guī)定要公開。就目前信息公開僅涉及招標(biāo)信息、中標(biāo)信息和違法行為信息，沒有強制性的公開范圍和內(nèi)容規(guī)定，招標(biāo)文件的主要內(nèi)容、中標(biāo)人資格資質(zhì)情況和決定中標(biāo)的投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容并沒有強制性公開。
建 議
招標(biāo)采購文件全公開
目前招標(biāo)公告公開的信息極為有限，項目信息不完整，完整的信息只能在招標(biāo)采購文件中看到。目前的做法中，取得招標(biāo)采購文件有許多前置性強制條件：強制性注冊或者提供營業(yè)執(zhí)照、資格證書原件、甚至法定代表人親自現(xiàn)身；購買招標(biāo)采購文件費用不菲，有的甚至高達數(shù)千元；強制購買某些軟件。這些都為招標(biāo)采購信息公開設(shè)置了屏障。招標(biāo)采購文件是要約邀請，本質(zhì)是招標(biāo)采購人的“廣告”，應(yīng)屬于招標(biāo)采購人必須提供的信息，而不是需要供應(yīng)商付費購買的信息。電子化招標(biāo)采購下，招標(biāo)采購文件的印制成本為零，依據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)章以招標(biāo)采購文件印制費來收費已經(jīng)違法。因此，招標(biāo)采購文件應(yīng)免費公開，任何人均可隨時獲取。
開標(biāo)現(xiàn)場公開
筆者認(rèn)為，目前的封閉式開標(biāo)不可取，必須強制公開。有人根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十九條“開標(biāo)由招標(biāo)采購單位主持，采購人、投標(biāo)人和有關(guān)方面代表參加”和其他類似的規(guī)定，認(rèn)為只有采購人、投標(biāo)人、代理機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)的人員才能參加開標(biāo)會，其他人不能參加。有的開標(biāo)現(xiàn)場明確禁止其他人進入，完全封閉開標(biāo)、秘密開標(biāo)。這是對相關(guān)規(guī)定的故意曲解（不是誤解），根據(jù)相關(guān)規(guī)定，采購人、投標(biāo)人、代理機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)的人員可以參加開標(biāo)會，并不是禁止其他人參加。開標(biāo)作為招標(biāo)采購的重要事件，現(xiàn)場信息是招標(biāo)采購的重要信息，相關(guān)供應(yīng)商或者社會公眾有權(quán)知道，開標(biāo)現(xiàn)場公開和開標(biāo)信息公開無疑是必須的。
評審結(jié)果公開
如前所述，評標(biāo)評審報告內(nèi)容應(yīng)完全公開，公開的內(nèi)容包含：評標(biāo)評審日期和地點；參加的供應(yīng)商名單和評標(biāo)委員會（評審小組）成員名單；評標(biāo)評審方法和標(biāo)準(zhǔn)；開標(biāo)記錄和評標(biāo)評審情況及說明，包括無效投標(biāo)（響應(yīng)）的供應(yīng)商名單及無效原因、談判情況、報價情況等；評標(biāo)評審結(jié)果和中標(biāo)、成交候選供應(yīng)商的排序和理由。
工程招標(biāo)合同公開
目前，政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)采購的合同已經(jīng)要求公開，但是工程招標(biāo)的合同還沒有法律規(guī)定需要公開。在工程施工招標(biāo)中時常存在的陰陽合同就是施工合同不公開的惡果，這也是導(dǎo)致工程施工履約中問題層出不窮的原因之一。
履約驗收公開
招標(biāo)采購人或者使用人在驗收前要發(fā)布驗收公告，驗收公告中公開驗收方案、驗收程序、參加驗收人員的名單。驗收過程公開，公開讓社會力量參與驗收，不限制驗收人員以外的人到現(xiàn)場參與驗收或者監(jiān)督。驗收數(shù)據(jù)公開，在招標(biāo)采購信息公開媒體上及時公開驗收數(shù)據(jù)、檢測報告等。驗收結(jié)果公開在招標(biāo)采購的信息公開媒體及時公開。
違約責(zé)任公開
出現(xiàn)招標(biāo)采購人或者中標(biāo)、成交人不按合同履約的，其違約信息應(yīng)公開，此信息公開可與行政處理和行政處罰信息一起公開，如果不涉及行政處理和行政處罰的，則應(yīng)單獨公開。公開內(nèi)容包含項目情況、合同內(nèi)容、違約情況和處理結(jié)果。
信用信息公開
招標(biāo)采購當(dāng)事人（含招標(biāo)采購人、代理機構(gòu)和供應(yīng)商）的獎勵信息名稱及獎勵確認(rèn)文件，懲戒信息名稱、處理決定書、處理時間、懲戒時限、承諾信息和懲戒執(zhí)行情況等應(yīng)當(dāng)主動公開。
此外，針對代理機構(gòu)和供應(yīng)商的信用評價信息也要公開，如記分信息。
廢標(biāo)重招信息公開
法律法規(guī)和規(guī)章對此都沒有規(guī)定需要公開，但這是對供應(yīng)商極為重要的信息，也是社會公眾需要了解的信息，需要主動公開。
關(guān)于履約驗收：加大監(jiān)督力度
問 題
一是，社會參與度低。
實踐中，履約驗收工作僅由招標(biāo)采購人或者使用人進行，集采機構(gòu)、代理機構(gòu)和供應(yīng)商都不參與，驗收人員范圍小，很容易被供應(yīng)商“攻破”。而且法律并未規(guī)定利害關(guān)系人需在驗收過程中回避，也沒有規(guī)定“雙隨機”的驗收制度，導(dǎo)致違法行為難于暴露。值得欣慰的是，此次87號令將與中標(biāo)人有競爭利害關(guān)系的未中標(biāo)人引入驗收，這是對履約驗收的一個重大突破，建議此次招標(biāo)投標(biāo)法修訂也能對這些問題進行綜合考慮。
二是，履約驗收制度缺位。
《政府采購法》及其實施條例各有一個條文涉及項目的履約驗收，分別是《政府采購法》第四十一條（采購人或者其委托的采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織對供應(yīng)商履約的驗收。大型或者復(fù)雜的政府采購項目，應(yīng)當(dāng)邀請國家認(rèn)可的質(zhì)量檢測機構(gòu)參加驗收工作。驗收方成員應(yīng)當(dāng)在驗收書上簽字，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任），《政府采購法實施條例》第四十五條（采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照政府采購合同規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全標(biāo)準(zhǔn)組織對供應(yīng)商履約情況進行驗收，并出具驗收書……）。并且財政部還專門發(fā)布了《關(guān)于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導(dǎo)意見》，以規(guī)范性文件的方式對履約驗收的管理提出了指導(dǎo)性意見。
而相比之下，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例針對履約驗收的制度幾乎是空白，如何時驗收、如何驗收、誰參加驗收，以及驗收程序、驗收結(jié)果等，都沒有相關(guān)規(guī)定。希望能夠借此次招標(biāo)投標(biāo)法系修訂之際，補足這一環(huán)節(jié)的制度性缺陷。
三是，行政監(jiān)督介入少。
監(jiān)管部門參與履約驗收，無疑能夠起到更好的監(jiān)督和震懾作用。但是相關(guān)法律法規(guī)沒有關(guān)于監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)參與履約驗收的規(guī)定，實踐中監(jiān)督管理部門也多以法律沒有明確規(guī)定為由，不參與政府采購合同的履約驗收具體環(huán)節(jié)，加劇了履約驗收環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理缺位。建議此次招標(biāo)投標(biāo)法系修訂，也能對這一問題加以關(guān)注。
建 議
履約驗收信息公開
在驗收制度設(shè)計中，以下內(nèi)容必須在一定時限內(nèi)公開：驗收公告、驗收方案、驗收程序、參加驗收人員名單、驗收結(jié)果。還要做到驗收過程公開，不限制驗收人員以外的人到現(xiàn)場參與驗收或者監(jiān)督；驗收數(shù)據(jù)公開，在招標(biāo)采購信息公開媒體及時公開驗收中的數(shù)據(jù)、檢測報告。
社會力量參與驗收
參加招標(biāo)采購的供應(yīng)商有權(quán)參加驗收，特別是在招標(biāo)采購過程中提出過質(zhì)疑、異議和投訴的供應(yīng)商，應(yīng)當(dāng)邀請其參加驗收。這一規(guī)定是此次87號令的一大亮點。允許作為競爭對手的供應(yīng)商參加驗收，是一個有效發(fā)現(xiàn)問題和暴露問題的辦法，建議招標(biāo)投標(biāo)法系也能加以借鑒。
履約驗收納入質(zhì)疑投訴范圍
招標(biāo)采購的質(zhì)疑、異議和投訴范圍僅限于與招標(biāo)采購過程和結(jié)果有關(guān)的事項。按目前的法律規(guī)定，履約驗收中即便供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)問題，也不能通過質(zhì)疑投訴途徑解決。因此，有必要改變現(xiàn)行供應(yīng)商救濟范圍過窄的問題，把履約驗收作為法定的可以質(zhì)疑、異議和投訴的事項，通過供應(yīng)商的救濟，發(fā)現(xiàn)和解決履約驗收中的問題。
擴大行政監(jiān)督范圍
將招標(biāo)采購的行政監(jiān)督擴大到履約驗收環(huán)節(jié)，不僅僅是招標(biāo)采購過程的程序監(jiān)督。目前最為重要的履約驗收環(huán)節(jié)，沒有招標(biāo)采購行政監(jiān)督機關(guān)的介入，僅靠項目的質(zhì)量監(jiān)督是不夠的，況且質(zhì)量監(jiān)督往往到材料使用后才介入，具有滯后性。
明確履約驗收法律責(zé)任
雖然履約驗收的民事責(zé)任是合同當(dāng)事人之間的責(zé)任，但是履約驗收中出現(xiàn)的問題，仍然需要對招標(biāo)采購當(dāng)事人處以行政責(zé)任。不管是招標(biāo)采購人還是中標(biāo)、成交人，出現(xiàn)履約驗收問題，法律都要求他們承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，特別是招標(biāo)采購項目涉及公共利益和公共安全的，不能把違約責(zé)任僅限于《合同法》中的民事責(zé)任，合同違約同時損害社會管理和公共利益，必須從行政責(zé)任上加以處罰。對于政府采購的采購人員而言，采購單位的民事責(zé)任與己無關(guān)，因為是公款的，但個人受到的行政處罰、處分則是切身之痛。而對于供應(yīng)商而言，賠償損失和罰款不是重要的，被逐出政府采購市場才是致命的。
來源：政府采購信息報/網(wǎng) 作者：沈德能
