“供應(yīng)商不足3家，磋商能否繼續(xù)”的探討文章點擊量一夜過萬；
“何為商譽，定量幾何”的提問讓法官不知所措；
難以蓋棺定論的“兼投能否兼中”；
理想很豐滿、現(xiàn)實很骨感的“大數(shù)據(jù)監(jiān)管”
……
細品困擾2019實務(wù)的十個問題
1.供應(yīng)商不足3家,磋商能否繼續(xù)
某市S街道2019年社區(qū)殘疾人托養(yǎng)及心理關(guān)懷服務(wù)項目，經(jīng)批準采用競爭性磋商方式進行采購。2018年11月2日，市集中采購中心通過指定媒體發(fā)布公告，邀請供應(yīng)商參與本項目磋商活動，并于當日將競爭性磋商文件公開掛網(wǎng)，給供應(yīng)商下載。截至2018年11月12日，共有3家供應(yīng)商下載了磋商文件。2018年11月19日，響應(yīng)文件提交截止時，只有2家供應(yīng)商向采購中心提交了響應(yīng)文件。此時，面對磋商能否繼續(xù)的問題，相關(guān)工作人員在意見上出現(xiàn)了分歧。
業(yè)內(nèi)人士分析：首先，根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）（以下簡稱“214號文”）第六條、第二十一條、第二十五條和第三十四條的相關(guān)規(guī)定，在競爭性磋商活動中，除規(guī)定的特殊情形外，邀請的供應(yīng)商、提交最后報價的供應(yīng)商和成交候選供應(yīng)商都應(yīng)當在3家以上，即供應(yīng)商自始至終應(yīng)當保持3家以上。其次，按照214號文第三十四條以及《財政部關(guān)于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補充通知》（財庫〔2015〕124號）（以下簡稱“124號文”）的規(guī)定，采用競爭性磋商方式進行采購的項目，在采購活動中如出現(xiàn)供應(yīng)商不足3家的情況時，下列三類項目可以繼續(xù)進行：①市場競爭不充分的科研項目；②需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目；③政府購買服務(wù)項目（含PPP項目）。其他應(yīng)當終止采購并重新開展采購活動。最后，應(yīng)正確理解“在采購過程中符合要求的供應(yīng)商只有2家”這一表述，124號文所稱的“在采購過程中符合要求的供應(yīng)商”，應(yīng)當是指通過資格審查和符合性審查的供應(yīng)商，而不是指購買或下載了磋商文件的供應(yīng)商，也不是指首次遞交了響應(yīng)文件的供應(yīng)商。
因此，業(yè)內(nèi)人士認為，針對案例中的情況，采購活動不可以繼續(xù)進行。理由是對于政府購買服務(wù)類項目而言，124號文的規(guī)定是：符合要求的供應(yīng)商只有2家的，采購活動可以繼續(xù)進行。本案例出現(xiàn)的情形是：提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商只有2家，而非“符合要求的供應(yīng)商只有2家”，不屬于124號文規(guī)定的采購活動可以繼續(xù)進行的特例，應(yīng)當重新組織采購活動。
2.何為商譽，定量幾何
在某街道村級道路保潔服務(wù)政府采購項目的中標結(jié)果發(fā)布后，投訴人X公司先后提起質(zhì)疑和投訴，投訴事項為：中標供應(yīng)商H公司不具備良好的商業(yè)信譽，不符合合格供應(yīng)商要求。當?shù)刎斦謱彶楹笳J為：2014年至2017年H公司涉及約計20起民事案件，案件涉及個人、企業(yè)和銀行的民事糾紛。根據(jù)中國人民銀行征信中心出具的該公司信用報告顯示，2016年9月該公司有不良負債余額1700萬元，2016年12月至2017年9月該公司有不良負債余額1157.36萬元。截至2017年6月12日，H公司欠貸款本金1700萬元、罰息396.94萬元。因此，當?shù)刎斦终J為H公司不具備良好的商業(yè)信譽該項資格條件。H公司不服，后向當?shù)厝嗣裾崞鹦姓妥h申請，但復議決定維持當?shù)刎斦肿鞒龅摹豆?yīng)商投訴處理決定書》。
上述案件一經(jīng)報道，便受到業(yè)界的廣泛關(guān)注。有人提出：“今后在政府采購領(lǐng)域，是不是要對商譽問題進一步細化、量化，怎樣幫商譽找個‘度量衡’？”
事實上，記者采訪和查閱相關(guān)資料發(fā)現(xiàn)，在政府采購領(lǐng)域，商譽在定性和定量方面都面臨困難。在定性方面，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第一款第（二）項規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》（以下簡稱《釋義》）對良好的商譽作出了進一步解釋，良好的商業(yè)信譽是指供應(yīng)商在參加政府采購活動以前，生產(chǎn)經(jīng)營活動中始終能夠做到遵紀守法、誠實守信、有良好的履約業(yè)績。通俗地講就是用戶信得過的企業(yè)。然而業(yè)界反映，雖有解釋，但缺乏客觀判斷指標。在定量方面，業(yè)界專家表示，怎樣的商譽才能稱之為良好的商譽，缺乏統(tǒng)一的衡量標準，實踐中也很難度量。本案的二審判決指出，法律、法規(guī)并未明確規(guī)定“商業(yè)信譽”的概念和“良好商業(yè)信譽”的評判標準。一般理解，商業(yè)信譽主要是指市場活動中，商業(yè)主體是否誠實信用、是否守法守約的表現(xiàn)。而被列入相關(guān)失信名單的，通常是嚴重違法失信的供應(yīng)商或人員，顯然不符合涉案政府采購項目合格供應(yīng)商的資格要求。但上訴人未被列入相關(guān)失信名單，也并非意味著其必然具有前述供應(yīng)商資格要求第1項，即《政府采購法》規(guī)定的良好商業(yè)信譽水平。是否具有良好的商業(yè)信譽，仍需通過考察供應(yīng)商的日常經(jīng)營活動、守法履約情況進行綜合評判。綜合上訴人在日常經(jīng)營活動中存在一系列不按時履約、不履行生效裁判等不誠信行為，據(jù)此認定上訴人不具有良好的商業(yè)信譽，不符合涉案政府采購合格供應(yīng)商資格要求并無不當。
“此事件的發(fā)生倒逼對商譽評判的進一步規(guī)范，不能讓《政府采購法》第二十二條成為一紙空文。”浙江省溫州市甌海區(qū)財政局總會計師吳建峰在接受記者采訪時說道。另外，很多專家也建議，將商譽的規(guī)定進一步細化，同時提醒，不能把所有的事物都和商譽掛鉤，否則還會引發(fā)其他問題。
3.制造商因產(chǎn)品造假被處罰，代理商持此產(chǎn)品可否繼續(xù)投標
某投標產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，一家代理該產(chǎn)品的供應(yīng)商參與政府采購項目也被取消了投標資格。于是該代理商投訴稱，其以代理商的名義代理制造商的產(chǎn)品進行投標，投標主體資格合法，完全滿足法定供應(yīng)商的條件，同時符合招標文件對投標人符合性與資格審查條件要求，不應(yīng)被取消投標資格。經(jīng)向行政處罰部門函詢，該投標產(chǎn)品制造商在之前的政府采購項目中，因投標產(chǎn)品參數(shù)造假涉嫌提供虛假材料謀取中標和惡意低價謀取中標，被監(jiān)管部門處以“在一年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。但該重大違法行為未記錄在“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”中，行政處罰部門未按規(guī)定報送并公布行政處罰信息。此外，招標文件的符合性要求中設(shè)定，“投標人所投產(chǎn)品制造商若有受過相關(guān)財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格”，且該要求為星號條款。評標委員會根據(jù)該條款取消投訴人的投標資格，符合評標的相關(guān)規(guī)定。最終，監(jiān)管部門作出處理決定：投訴人的投訴事項缺乏事實依據(jù)，駁回投訴。
根據(jù)《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，因存在違法行為被禁止在一定期限內(nèi)參加政府采購活動的供應(yīng)商，在該期限內(nèi)不具備合法的供應(yīng)商主體資格。被禁賽供應(yīng)商若違規(guī)進行投標的將視為無效投標，并可能被認定為“提供虛假材料謀取中標”。但是，對于被禁賽供應(yīng)商的產(chǎn)品以其他供應(yīng)商的名義參與投標，并未作出明確限制。
單純從法律條文上講，禁止的是供應(yīng)商的主體資格，代理商是具備投標資格的。但產(chǎn)品制造商通過代理商進行投標，實質(zhì)上是規(guī)避監(jiān)管部門行政處罰的執(zhí)行，從法律內(nèi)涵上考慮，也應(yīng)當禁止這種行為。就實踐角度而言，這樣的產(chǎn)品也具備一定的履約風險，對相應(yīng)的代理商作出“禁賽”規(guī)定，言之有理。
對此，業(yè)界專家一致表示，政府采購相關(guān)法律確實沒有對上述案件的焦點問題加以明確，法律不能窮盡現(xiàn)實，應(yīng)根據(jù)采購人的具體需求而定，招標文件如果有相關(guān)要求應(yīng)從其規(guī)定。
4.兼投能否兼中
在政府采購實踐中，對于多標段或標包的項目，采購人要求“兼投不兼中” 的越來越多，且基本涉及的是貨物類項目，具有體量大、覆蓋面廣、影響深的特點，在實際操作中，對其是否合理以及如何操作意見不一，爭議很大。
一種觀點是支持設(shè)置“兼投不兼中”要求。這主要出于以下兩點考慮，一方面，采購量大，供貨時間緊，涉及區(qū)域多，對單獨一家供應(yīng)商能否在規(guī)定時間內(nèi)完成任務(wù)存在疑慮；另一方面，若形成少數(shù)幾家企業(yè)“寡頭壟斷”的情況，對后續(xù)產(chǎn)品質(zhì)量以及相關(guān)服務(wù)能力存在擔憂，而且一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，影響重大。
還有一種觀點是反對設(shè)置“兼投不兼中”要求。理由是，供應(yīng)商作為市場競爭主體，有自主裁量的權(quán)利和能力，能夠在對招標文件全面考量基礎(chǔ)上確定是否應(yīng)標，既然應(yīng)標就應(yīng)認可其有能力完成項目，不應(yīng)人為設(shè)置條件限制；并且，有排斥供應(yīng)商的嫌疑，尤其是針對不同采購內(nèi)容的項目設(shè)置該條款，容易引發(fā)串標。
經(jīng)采訪，多數(shù)業(yè)內(nèi)人士表示，法無禁止即可為，要根據(jù)項目的具體特點具體分析，既可以允許兼投兼中，也可以設(shè)置兼投不兼中的規(guī)定。
5.公開招標限額標準以下，采購方式如何選擇
某采購項目的預算未達到當?shù)卣少徆_招標的限額標準，采購人擔心采用非公開招標方式引起爭議，而又對未達到公開招標限額標準采用公開招標方式采購的政策把握不準，遂向當?shù)刎斦块T申請采用公開招標方式進行采購，經(jīng)審核，財政部門批準。對于這一案件，有人提問道：公開招標限額標準以下，應(yīng)采用何種采購方式？
對此，業(yè)內(nèi)專家的答案卻是一致的。公開招標數(shù)額標準以下的采購項目，可以采用公開招標方式及其他采購方式。
海南菲迪克招標咨詢有限公司彭時明告訴記者：核心問題在于所采用的采購方式是否有利于實現(xiàn)采購目標。同時，根據(jù)《政府采購法》第二十六、二十七和二十八條的規(guī)定，公開招標限額以下的項目采用公開招標方式的，采購人無須獲財政部門批準，公開招標限額以上的，又需要采取非公開招標方式的，才需要獲得財政部門批準。
業(yè)內(nèi)專家還提醒道，公開招標是主要的采購方式，而非最好的采購方式，在一些緊急采購項目或者專業(yè)性較強的項目中，公開招標方式也會帶來效率低下等問題。
此外，該案例報道后，某地政府采購中心的工作人員告訴記者，現(xiàn)在多地建設(shè)的政府采購網(wǎng)上商城主要解決的就是公開標準限額以下貨物采購的問題，還有從業(yè)者表示，希望我報對“限額標準以下，集采目錄以外”項目的采購問題作進一步探討。針對這些問題，我報會進行后續(xù)報道。
6.投標保證金的去與留
2019年，我國許多省份相繼要求免收投標保證金，這也不禁引發(fā)業(yè)界思考：“全面取消投標保證金是否還要再審慎一些？”
據(jù)了解，一方面，投標保證金作為普遍適用的商業(yè)規(guī)則，在保證采購活動的高效順利運行方面有著不容忽視的作用，取消投標保證金也可能產(chǎn)生一系列不良后果，如，降低圍標、串標成本，增加棄標、廢標概率等等。另一方面，投標保證金的減免確實可以給供應(yīng)商帶來真金白銀的政策紅利，減輕企業(yè)投標負擔，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措之一。
有專家強調(diào)，投標保證金對保證采購活動的良好運行有其必要性與合理性，取消保證金可能產(chǎn)生隨意棄標、社會代理機構(gòu)招標廢標率增加等問題，希望引起各地高度重視?，F(xiàn)實情況紛繁復雜，投標保證金的取消不能搞“一刀切”。全面取消投標保證金還要權(quán)衡利弊、審慎而行。
7.政府采購文件負面清單
近兩年，我國很多省市都出臺了針對采購文件編制的“負面清單”，據(jù)統(tǒng)計，資格條件、商務(wù)條款、采購需求和評審方法及標準四類內(nèi)容成為采購文件負面清單的聚焦點。
對此，業(yè)界也出現(xiàn)了不同的聲音。有人認為，采購文件負面清單意義佳、影響好，值得推廣；也有人認為，部分地方出臺的負面清單內(nèi)容欠考量、待檢驗，需要斟酌。
從積極意義層面看，眾多受訪者表示，采購文件負面清單有利于指導文件編制、規(guī)范采購需求、維護合法權(quán)益。與此同時，許多受訪者亦看到了采購文件負面清單內(nèi)容上的不足之處。一是對負面清單的項目分類尚不清楚，二是對法律規(guī)定的理解存有一定“誤差”，三是機械理解法律的禁止性要求，四是部分負面清單項目表述模糊，指向性不明確，可操行有待提升。舉個例子，比如某省禁止在采購文件中設(shè)置固定的技術(shù)參數(shù)，其可能認為給一個參考區(qū)間更合適。但如果采購人想買一個六層樓的電梯，難道還要設(shè)置“六層樓以上”這樣一個區(qū)間？
此外，許多業(yè)內(nèi)專家呼吁，政府采購制度體系和政策體系應(yīng)當是全國一盤棋，如果要出臺政府采購文件負面清單，建議國家統(tǒng)一出臺，地方需遵照執(zhí)行。
8.綠色采購如何“責落采購人”
2019年初，《關(guān)于調(diào)整優(yōu)化節(jié)能產(chǎn)品、環(huán)境標志產(chǎn)品政府采購執(zhí)行機制的通知》（財庫〔2019〕9號）發(fā)布，其中，第五條明確提出，要“加大綠色采購”，“綠色采購”理念日益深入人心。
然而，業(yè)界存疑之處在于，綠色采購有著怎樣的內(nèi)涵和外延？如何落實這一政策？
關(guān)于綠色采購的概念，記者在翻閱了關(guān)于政府采購的法律法規(guī)以及部門規(guī)范性文件之后，都沒有找到“綠色采購”的字眼，不同專家也給出了不同定義。南京審計大學副校長裴育認為，綠色采購是指在政府采購過程中，應(yīng)從社會環(huán)境利益出發(fā)，綜合考慮政府采購的環(huán)境保護效果，采取優(yōu)先采購與禁止采購等一系列政策措施，引導企業(yè)生產(chǎn)、投資和銷售活動向有利于環(huán)境保護目標的實現(xiàn)。中央財經(jīng)大學財政稅務(wù)學院教授姜愛華則表示，綠色采購的含義要比目前政府采購執(zhí)行的節(jié)能環(huán)保品目清單的意義更廣泛一些。購買節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品僅僅是要求終端產(chǎn)品貫徹綠色理念，但整個產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中也應(yīng)執(zhí)行這一理念。總而言之，綠色采購有狹義和廣義之分，其外延有著更廣闊的空間，目前我國政府采購仍是以政府購買節(jié)能環(huán)保終端產(chǎn)品和服務(wù)為主。
落實綠色采購政策有難度。綠色采購責任的落腳點在采購人，但“責落采購人”卻面臨著許多難題。一方面，預算單位采購經(jīng)辦人員的綠色環(huán)保意識還有待提高。另一方面，還要考量采購預算這道“線兒”。像一些環(huán)保涂料的價格往往比較高，這時就會和預算相沖突，在魚和熊掌不可兼得的情況下，采購人往往會舍而求其次，選擇便宜一點、節(jié)能環(huán)保功能差一點的產(chǎn)品或服務(wù)。更深層次來講，這可能與整個社會經(jīng)濟的發(fā)展水平有關(guān)。
對此，專家建議，調(diào)動采購人的主觀能動性勢在必行，同時，面對“錢袋子”的問題，要加大對綠色環(huán)保企業(yè)的扶持力度，加大對經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的節(jié)能環(huán)保資金轉(zhuǎn)移支付力度，減輕地區(qū)政府的資金壓力，提高該地區(qū)實現(xiàn)綠色環(huán)保的可執(zhí)行性。當然，盡快出臺配套實施細則是業(yè)界普遍的愿望。
9.大數(shù)據(jù)分析在政采領(lǐng)域中的應(yīng)用
去年，某地公共資源交易中心出具了一份關(guān)于工程招投標領(lǐng)域圍標串標查處的大數(shù)據(jù)分析報告，其一經(jīng)發(fā)布，引發(fā)業(yè)內(nèi)一番熱議。
簡單的數(shù)據(jù)統(tǒng)計不能稱之為標準意義上的大數(shù)據(jù)分析。中國政法大學教授成協(xié)中表示，大數(shù)據(jù)分析的前提是，樣本數(shù)據(jù)足夠龐大，能夠把相關(guān)領(lǐng)域的信息全部囊括進來。“近三年來各類交易數(shù)據(jù)，22000余個標段交易信息，21000多項投標和報價信息”，這不能將其定性為大數(shù)據(jù)分析。
數(shù)據(jù)時代，信息公開真正實現(xiàn)了留痕、可追蹤、可分析的功能，利用大數(shù)據(jù)分析的做法讓低級的圍標串標行為無處遁形，此種做法有一定的借鑒意義，但操作起來卻并不簡單。某業(yè)內(nèi)人員告訴記者，大數(shù)據(jù)只能輔助監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)線索，提出預警，但如果直接運用它去實施監(jiān)管，無上位法可依，也缺乏說服力。比如，某家供應(yīng)商一年投了200多次標，就是沒有中標，這只能說現(xiàn)象不合理，但不能說它不合法。
未來，如果想應(yīng)用大數(shù)據(jù)進行政府采購監(jiān)管，專家建議，一方面要注意數(shù)據(jù)的采集，可借助目前正在推廣的公共資源交易平臺，形成并擴大數(shù)據(jù)規(guī)模，整合數(shù)據(jù)信息，同時，借鑒云計算、數(shù)據(jù)處理等信息技術(shù)，提高大數(shù)據(jù)處理能力，得出有價值的信息。另一方面，從立法的角度出發(fā)，比如在《政府采購法》或《中華人民共和國招標投標法》中，對大數(shù)據(jù)治理圍標串標等違法行為的做法加以體現(xiàn)。當然，政府采購的許多不規(guī)范現(xiàn)象根本上還是制度的問題，大數(shù)據(jù)分析報告揭開了圍標串標的“冰山一角”，進一步完善以滿足全部實質(zhì)性需求和低價競爭為核心的交易機制，進一步落實采購人主體責任，才是政府采購預防和治理圍標串標的“終極”手段。
10.公共資源交易平臺整合，怎一個“亂”字了得
自國辦印發(fā)《整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺工作方案》以來，各地集采部門就開始了一場“公共資源交易平臺整合的行程”。經(jīng)過四年實踐，各地的整合過程和情況萬象叢生、錯綜復雜。本報就此推出的的系列報道也得到了業(yè)界的普遍關(guān)注。
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在整合過程中發(fā)生了一系列問題，運行模式千差萬別，甚至有的集采機構(gòu)失去了獨立的法人資格，另外，人才流失、政府是否應(yīng)當就交易載體進行市場化配置、政府采購監(jiān)督權(quán)授權(quán)給財政部門以外的部門等現(xiàn)象日益顯現(xiàn)，令人困擾。
業(yè)內(nèi)專家強調(diào)，當前，信息化發(fā)展潮流已沖破了傳統(tǒng)的市場交易模式和地域空間限制，公共資源交易市場已不等同于有形的交易場所，而應(yīng)是無形的電子交易市場。因此，“公共資源交易平臺的整合≠政府采購中心并入公共資源交易中心”。 （文字/楊文君）
來源：中國政府采購報
