政府采購保證金，按投標（響應）和簽約兩個階段分為投標（響應）保證金和履約保證金，其中投標（響應）保證金按照招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、網(wǎng)上競價采購方式的不同，又分為投標保證金、談判保證金、磋商保證金、詢價保證金和網(wǎng)上競價保證金。為表述方便，本文統(tǒng)稱為“投標保證金”。區(qū)別于純粹民事主體之間一般合同法意義上的定金或訂金，意在規(guī)范政府采購秩序的投標保證金更具有行政管理色彩。政府和社會資本合作項目政府采購強制性要求必須收取投標保證金，除此以外，采購人、代理機構(gòu)是否收取投標保證金屬于法律上的任意性規(guī)范，但是在政府采購實踐中，采購人、代理機構(gòu)出于防止和懲戒供應商違法違規(guī)違約行為、保護自身利益等目的，通常設定要求收取投標保證金。
一、政府采購投標保證金關(guān)系社會公共利益
根據(jù)《政府采購法》，政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。與買賣雙方達成合意后締結(jié)合同的 “一對一合意”所不同，政府采購是通過采購人發(fā)起邀約邀請后各投標（響應）供應商（以下簡稱為“投標供應商”）提出邀約，遵循相關(guān)采購程序后采購人選出中標供應商，作出承諾，最終簽訂采購合同。供應商在投標過程中的違法違規(guī)違約行為，會對采購人（機關(guān)事業(yè)單位和團體組織）利益產(chǎn)生重大影響，也即意味著對社會公共利益產(chǎn)生影響。投標保證金制度的設立,意在通過經(jīng)濟手段，預防和懲戒投標供應商在政府采購過程中的違法違規(guī)違約行為。政府采購實踐中，投標保證金對于預防和懲戒供應商違法違規(guī)違約行為，促進政府采購領(lǐng)域信用體系建設，起到了一定作用。
本文作者關(guān)注的是，現(xiàn)行政府采購管理制度框架下保證金管理存在的制度空白，實踐中不同理解和爭議，以及管理中存在的難點，并對相關(guān)立法和其他完善途徑提出建議。
二、政府采購投標保證金管理相關(guān)法律規(guī)范
投標保證金管理的有關(guān)內(nèi)容，主要體現(xiàn)在《政府采購法實施條例》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)、《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。
（一）《政府采購法實施條例》
第三十三條 招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%。投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。
采購人或者采購代理機構(gòu)應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供應商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供應商的投標保證金。
競爭性談判或者詢價采購中要求參加談判或者詢價的供應商提交保證金的，參照前兩款的規(guī)定執(zhí)行。
（二）《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)
第二十條 采購人或者采購代理機構(gòu)應當根據(jù)采購項目的特點和采購需求編制招標文件。招標文件應當包括以下主要內(nèi)容：
……
（五）投標文件編制要求、投標報價要求和投標保證金交納、退還方式以及不予退還投標保證金的情形；
第二十三條 投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。投標文件中承諾的投標有效期應當不少于招標文件中載明的投標有效期。投標有效期內(nèi)投標人撤銷投標文件的，采購人或者采購代理機構(gòu)可以不退還投標保證金。
第二十九條 ……
終止招標的，采購人或者采購代理機構(gòu)應當及時在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布終止公告，以書面形式通知已經(jīng)獲取招標文件、資格預審文件或者被邀請的潛在投標人，并將項目實施情況和采購任務取消原因報告本級財政部門。已經(jīng)收取招標文件費用或者投標保證金的，采購人或者采購代理機構(gòu)應當在終止采購活動后5個工作日內(nèi)，退還所收取的招標文件費用和所收取的投標保證金及其在銀行產(chǎn)生的孳息。
第三十八條 投標人在投標截止時間前撤回已提交的投標文件的，采購人或者采購代理機構(gòu)應當自收到投標人書面撤回通知之日起5個工作日內(nèi)，退還已收取的投標保證金，但因投標人自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。
采購人或者采購代理機構(gòu)應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標人的投標保證金，自采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標人的投標保證金或者轉(zhuǎn)為中標人的履約保證金。
采購人或者采購代理機構(gòu)逾期退還投標保證金的，除應當退還投標保證金本金外，還應當按中國人民銀行同期貸款基準利率上浮20％后的利率支付超期資金占用費，但因投標人自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。
（三）《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）
第十一條 談判文件、詢價通知書應當包括供應商資格條件、采購邀請、采購方式、采購預算、采購需求、采購程序、價格構(gòu)成或者報價要求、響應文件編制要求、提交響應文件截止時間及地點、保證金交納數(shù)額和形式、評定成交的標準等。
第十四條 采購人、采購代理機構(gòu)可以要求供應商在提交響應文件截止時間之前交納保證金。保證金應當采用支票、匯票、本票、網(wǎng)上銀行支付或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式交納。保證金數(shù)額應當不超過采購項目預算的2%。
供應商為聯(lián)合體的，可以由聯(lián)合體中的一方或者多方共同交納保證金，其交納的保證金對聯(lián)合體各方均具有約束力。
第二十條 采購人或者采購代理機構(gòu)應當在采購活動結(jié)束后及時退還供應商的保證金，但因供應商自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。未成交供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。
有下列情形之一的，保證金不予退還：（一）供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的；（二）供應商在響應文件中提供虛假材料的；（三）除因不可抗力或談判文件、詢價通知書認可的情形以外，成交供應商不與采購人簽訂合同的；（四）供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；（五）采購文件規(guī)定的其他情形。
（四）《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》
第九條 磋商文件應當包括供應商資格條件、采購邀請、采購方式、采購預算、采購需求、政府采購政策要求、評審程序、評審方法、評審標準、價格構(gòu)成或者報價要求、響應文件編制要求、保證金交納數(shù)額和形式以及不予退還保證金的情形、磋商過程中可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容、響應文件提交的截止時間、開啟時間及地點以及合同草案條款等。
第十二條 采購人、采購代理機構(gòu)可以要求供應商在提交響應文件截止時間之前交納磋商保證金。磋商保證金應當采用支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式交納。磋商保證金數(shù)額應當不超過采購項目預算的2%。供應商未按照磋商文件要求提交磋商保證金的，響應無效。
供應商為聯(lián)合體的，可以由聯(lián)合體中的一方或者多方共同交納磋商保證金，其交納的保證金對聯(lián)合體各方均具有約束力。
第二十二條 已提交響應文件的供應商，在提交最后報價之前，可以根據(jù)磋商情況退出磋商。采購人、采購代理機構(gòu)應當退還退出磋商的供應商的磋商保證金。
第三十一條 采購人或者采購代理機構(gòu)應當在采購活動結(jié)束后及時退還供應商的磋商保證金，但因供應商自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。未成交供應商的磋商保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應商的磋商保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。
有下列情形之一的，磋商保證金不予退還：(一）供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的；（二）供應商在響應文件中提供虛假材料的；（三）除因不可抗力或磋商文件認可的情形以外，成交供應商不與采購人簽訂合同的；（四）供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；（五）磋商文件規(guī)定的其他情形。
（五）《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》
第二十一條 項目實施機構(gòu)應當在采購文件中要求社會資本交納參加采購活動的保證金和履約保證金。社會資本應當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式交納保證金。參加采購活動的保證金數(shù)額不得超過項目預算金額的2%。履約保證金的數(shù)額不得超過PPP項目初始投資總額或者資產(chǎn)評估值的10%，無固定資產(chǎn)投資或者投資額不大的服務型PPP項目，履約保證金的數(shù)額不得超過平均6個月服務收入額。
三、政府采購投標保證金管理存在法律缺位等問題
（一）招標方式下保證金管理部分規(guī)定，在非招標方式管理規(guī)范中缺位
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第二十九條規(guī)定“終止招標的……采購人或者采購代理機構(gòu)應當在終止采購活動后5個工作日內(nèi)，退還所收取的招標文件費用和所收取的投標保證金及其在銀行產(chǎn)生的孳息”。然而在非招標采購方式的相關(guān)規(guī)章規(guī)定中，卻沒有相應的規(guī)定。實際上非招標方式也可作同樣的規(guī)定。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十八條第二款規(guī)定“采購人或者采購代理機構(gòu)應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標人的投標保證金，自采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標人的投標保證金或者轉(zhuǎn)為中標人的履約保證金”。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十八條第三款規(guī)定 “采購人或者采購代理機構(gòu)逾期退還投標保證金的，除應當退還投標保證金本金外，還應當按中國人民銀行同期貸款基準利率上浮20％后的利率支付超期資金占用費，但因投標人自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外”。
實務中，在非招標采購方式下，包括競爭性談判、競爭性磋商、詢價、競價，對上述保證金的管理，缺乏相應的法律依據(jù)。實際上，上述管理規(guī)定，其適用范圍，應通用于招標方式和非招標方式政府采購項目。
（二）投標保證金沒收管理規(guī)定缺位
現(xiàn)行《政府采購法》未提及投標保證金，《政府采購法實施條例》中也未對保證金沒收的主體以及沒收的程序有明確的直接規(guī)定?！敦斦筷P(guān)于明確政府采購保證金和行政處罰罰款上繳事項的通知》（財庫〔2011〕15號）規(guī)定：“在中央政府采購活動中，供應商出現(xiàn)政府采購相關(guān)規(guī)定和采購文件約定不予退還保證金（投標保證金和履約保證金）的情形，由集中采購機構(gòu)、采購人按照就地繳庫程序，將不予退還的保證金上繳中央國庫”，該通知適用范圍限于中央政府采購活動。
因此，現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章包括規(guī)范性文件均未對投標保證金的沒收主體、沒收和上繳程序作出明確規(guī)定。當發(fā)生投標供應商違規(guī)違約情況時，作為保證金實際控制者的采購人或者代理機構(gòu)，本應收繳投標保證金，卻可能因為迫于供應商壓力、回避矛盾或自身利益而怠于作為、推諉扯皮，甚至違規(guī)退給供應商或占為己有。
（三）投標保證金利息歸屬規(guī)定缺位
關(guān)于投標保證金在管理賬戶存儲期間產(chǎn)生的利息應如何處理，目前法律上沒有明確規(guī)定，實踐中也存在混亂。銀行對代理機構(gòu)保證金專用賬戶會定期結(jié)算利息，根據(jù)“利隨本走”的原則把利息放在與本金的同一賬戶。然而代理機構(gòu)收取保證金屬于受采購人委托的代理行為，故保證金利息歸屬不能簡單地按表面上的賬戶歸屬來認定。
（四）特殊情形下，無法按照規(guī)定及時退還保證金該如何處理的情形，也存在法律空白
實際操作中，常因為投標保證金所涉項目處于質(zhì)疑投訴處理程序中、或是監(jiān)管部門對其監(jiān)督檢查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)可疑情形（如串通、虛假材料、拒絕簽約）有待核實，可能導致改變采購結(jié)果和沒收保證金，采購人、代理機構(gòu)有必要對投標保證金在超出期限后繼續(xù)進行控制，凍結(jié)至相關(guān)程序處理完畢再視情處置。目前法律法規(guī)中對此缺乏相應的例外規(guī)定。
（五）代理機構(gòu)普遍存在超期退還保證金情形
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十八條第二款規(guī)定“采購人或者采購代理機構(gòu)應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標人的投標保證金，自采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標人的投標保證金或者轉(zhuǎn)為中標人的履約保證金”。
《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二十條規(guī)定：采購人或者采購代理機構(gòu)應當在采購活動結(jié)束后及時退還供應商的保證金，但因供應商自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。未成交供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》也有同樣的規(guī)定。
如上，未中標（成交）供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，中標（成交）供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。實務中，由于采購人、代理機構(gòu)內(nèi)部業(yè)務、財務和管理層的對接審核時間需要，通常難以在5個工作日內(nèi)完成退還手續(xù)，造成“從嚴立法普遍違法”。
四、政府采購投標保證金管理存在問題分析
投標保證金的管理存在如下鏈條：①采購人（收取或者委托代理機構(gòu)收取保證金，實務中通常為后者）→②代理機構(gòu)（經(jīng)委托后代表投標人在銀行開設投標保證金賬戶，進行投標保證金收取、管理）→③銀行（開設投標保證金賬戶，負責投標保證金管理）→④投標供應商（參與投標時向保證金管理賬戶的虛擬子賬戶中繳納保證金）→⑤財政部門（對政府采購項目所涉及的投標保證金進行監(jiān)管）。
（一）各方主體出于各自定位和利益考量，對投標保證金收繳態(tài)度迥異
1．采購人持消極態(tài)度。《政府采購法》第二十條規(guī)定，“采購人依法委托采購代理機構(gòu)辦理采購事宜的，應當由采購人與采購代理機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，依法確定委托代理的事項，約定雙方的權(quán)利義務?！?《民法總則》第一百六十二條規(guī)定“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力?！薄睹穹ㄍ▌t》?第六十三條規(guī)定“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。采購人和采購代理機構(gòu)兩者的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系，即采購人通過委托采購代理機構(gòu)辦理采購有關(guān)事宜，采購代理機構(gòu)在采購人授權(quán)的范圍內(nèi)，以采購人的名義實施有關(guān)采購行為，其結(jié)果對采購人發(fā)生效力。實務中，采購人往往在委托采購代理機構(gòu)負責采購事項的同時，將投標保證金的收存與管理事項一并委托采購代理機構(gòu)處理。當發(fā)生需沒收投標保證金的情形時，采購代理機構(gòu)根據(jù)監(jiān)管機構(gòu)的要求并取得采購人合意后將應沒收的投標保證金繳入國庫。當發(fā)生供應商起訴采購代理機構(gòu)和采購人，要求退還保證金時，如有采購人以“有關(guān)招標采購事項已經(jīng)委托代理機構(gòu)，有關(guān)行為系代理機構(gòu)作出意思表示，應由代理商承擔責任作”為抗辯理由，法院依法應認定采購人和代理機構(gòu)為委托人與被委托人的關(guān)系，對采購人的相關(guān)抗辯內(nèi)容不予采信。綜上，無論是由采購人或者采購人委托采購代理機構(gòu)管理投標保證金，對其而言均只是增加工作量而不能因此獲益，故對投標保證金管理缺乏動力。
2．供應商、銀行和代理機構(gòu)，持反對態(tài)度。投標供應商會因為投標保證金沒收等行為遭受利益損害，期待能夠從采購人、代理機構(gòu)違規(guī)退回投標保證金行為中獲益。負責投標保證金保管的銀行和代理機構(gòu)能從投標保證金滯留賬戶而獲益。從利益角度分析，供應商、銀行和代理機構(gòu)顯然對有關(guān)管理持反對的態(tài)度。
3.財政部門持積極態(tài)度，卻難以有效監(jiān)管。財政部門既是組織財政收入的行政部門，同時又是政府采購監(jiān)督管理部門，有責任有動力督促相關(guān)方及時繳交投標保證金。然而財政部門并未直接介入投標保證金的運轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，采購人和投標供應商是通過招標采購文件對投標保證金收取、退回和沒收進行約定。同時，財政部門因法律直接法律依據(jù)不足、監(jiān)管力量薄弱、信息不對稱等原因?qū)е聼o法對保證金進行及時有力的監(jiān)管。
(二)投標保證金利息處置規(guī)定不符合行業(yè)慣例。關(guān)于投標保證金在銀行賬戶留存期間產(chǎn)生的利息歸屬問題，從法理上推斷，投標保證金和其利息的關(guān)系屬于民法中所規(guī)定的原物與孳息的范疇，適用民法原理中“利隨本走”的原則。然而從目前我國招標采購、拍賣等相關(guān)領(lǐng)域交易習慣來看，為便于操作，均以退還相應保證金時不退還保證金所產(chǎn)生的利息為行業(yè)慣例。在一般商業(yè)領(lǐng)域，如商品房買賣中，通常亦約定只退還本金不退還利息。
（三）投標保證金利息實務中存在計算困難。在招標采購實務中，投標保證金的交納方式通常為代理機構(gòu)在銀行開設保證金賬戶，投標供應商通過將款項存入該賬戶的虛擬子賬戶，即多個投標供應商將投標保證金存入代理機構(gòu)的同一賬戶。因此，如按照87號令規(guī)定，當發(fā)生需要退還、收繳某一特定供應商所交納的保證金的時，則需從該保證金專用賬戶的總金額中單獨計算某一部分款項的利息，而非計算賬戶內(nèi)全部金額的利息，實務中銀行普遍表示按此方式在操作上存在困難。
五、對完善政府采購投標保證金管理的建議
(一)在立法層面對投標保證金制度進行梳理完善
在立法層面進行梳理，對相關(guān)內(nèi)容進行細化，修改目前不具備可操作性的規(guī)定。如在《政府采購法》等相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定保證金收繳主體為采購人，明確沒收上繳的保證金為政府非稅收入，厘清財政部門與采購人之間對投標保證金管理的職責分工。整合政府采購招標和非招標方式采購的有關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件，把有關(guān)投標保證金管理的共性部分提升到《政府采購法》和《政府采購法實施條例》中去表述，個性部分再區(qū)分招標和非招標方式去表述。針對投標保證金在實務中難以在5個工作日退還的實際情況，考慮放寬至10個工作日，以更加切合實際。
通過立法，明確保證金利息應上繳國庫。代理機構(gòu)開設賬戶，實際上是受采購人委托的代理行為，故其法律后果，包括本金和利息在內(nèi)，都應歸于采購人。而采購人是機關(guān)事業(yè)單位和團體組織，按規(guī)定利息應屬于政府非稅收入，按照“收支兩條線”管理規(guī)定，應上繳同級財政。由此可見，采購人通過代理機構(gòu)獲取保證金及其利息，是基于政府采購行為獲得的，具有行政管理屬性，并非一般意義上的民事行為。保證金利息和不退還的本金一樣，應歸入國庫。此外，如前所述，無論依行業(yè)慣例還是從操作的可行性角度，均不宜規(guī)定將利息原路退還給繳納保證金投標供應商。
(二)通過規(guī)范性文件對有關(guān)問題加以處理
基于立法需要相當長的周期，在立法層面作出相關(guān)規(guī)定之前，可以通過財政部和省級財政部門出臺規(guī)范性文件等方式對投標保證金相關(guān)問題進行明確，及時填補制度空白，統(tǒng)一監(jiān)管尺度。
(三)通過招標采購文件范本，統(tǒng)一表述及處理方式
在上述法律法規(guī)和規(guī)范性文件出臺前，通過發(fā)布招標采購文件范本的方式，明確投標保證金管理的約定。如通過招標采購文件范本約定，根據(jù)行業(yè)慣例，退還投標保證金時對利息不予退還，盡可能預防和避免潛在的風險。實際上，即使在法律法規(guī)和規(guī)范性文件出臺后，仍需在招標采購文件中對投標保證金管理部分進行細化的約定，作進一步明確，以盡量避免和減少爭議。
（四）完善政府采購信息系統(tǒng)，為財政部門監(jiān)管提供技術(shù)支撐
通過建立有關(guān)投標保證金管理系統(tǒng)，加強財政部門對保證金的監(jiān)管，約束供應商和采購代理機構(gòu)行為，包括通過投標保證金監(jiān)管系統(tǒng)確保投標保證金原路返還，預防采購代理機構(gòu)挪用投標保證金，幫助識別串通、督促代理機構(gòu)及時返還保證金、加強對特殊情形的管理，如投標后供應商工商登記變更情形下的保證金退回等。
來源：政府采購信息網(wǎng) 作者：林日清 林思捷
