《政府采購法》第三十八條（五）……談判結(jié)束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商，……《政府采購非招標采購方式管理辦法》（以下簡稱“政府采購非招標管理辦法”） 第三十五條談判小組應當從質(zhì)量和服務均能滿足采購文件實質(zhì)性響應要求的供應商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。
盡管政府采購法律、規(guī)章對競爭性談判采購程序有明確規(guī)定，但是在競爭性判采購活動中仍然常出現(xiàn)一些程序性錯誤。常見情形如下：
一是未規(guī)定提交最后報價的時間要求。談判小組沒有明確規(guī)定供應商提交最后報價的截止時間要求，出現(xiàn)一些供應商故意拖延時間，耗費較長時間都未完成最終報價的提交情況。
二是無變動就不談判，直接進入報價程序。采購人和代理機構(gòu)在采購文件中直接規(guī)定本項目在談判環(huán)節(jié)無需實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款；或者在正式談判開始前，采購人代表告訴談判小組無需變動；因此，談判小組認為反正在談判中沒有實質(zhì)性變動，我還談啥呢，為了提高效率干脆就不再與供應商談判，而是直接進入報價程序。
三是采用一輪報價法評定標。
A、通過談判后，只要求供應商現(xiàn)場報一輪價，并評定標。B、在采取一輪報價法時，直接把供應商首次遞交的談判響應文件中的報價文件開啟報價、唱標，并以此評定成交供應商。
以上情形，違背了政府采購法第三十八條和政府采購非招標管理辦法第三十條至三十五條的規(guī)定，破壞了政府采購法之程序正義原則，侵害了參與競爭性談判的供應商的自主報價競爭權(quán)。
如何依法依規(guī)正確組織好競爭性談判采購活動，充分保障各方當事人合法權(quán)益呢？對此，筆者提幾點探討性意見，與大家分享。
一、談判小組規(guī)定提交最終報價的起止時間，是政府采購法規(guī)要求，應當嚴格執(zhí)行落實。
要正確理解運用好政府采購法之“談判結(jié)束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價”的法律內(nèi)函：一是，這是法律充分給予供應商在特定環(huán)境下（開評標現(xiàn)場、專用報價室）的一項平等競爭機會（平等的價格測算、報價決策時間或機會），這體現(xiàn)了一種時間或機會平等主義之法律精神。這就如同在談判采購文件中規(guī)定首次遞交響應文件的截止時間一樣、或如同公開招標采購中必須規(guī)定遞交投標截止時間一樣。如果沒有一個相對固定、統(tǒng)一的遞交最終報價的截止時間，就會引發(fā)供應商在最終報價環(huán)節(jié)產(chǎn)生新的不公平情況。二是，設定供應商提交最終報價的起止（開始時間和截止時間）的法定職責、權(quán)力者是談判小組，而并非采購人或采購代理機構(gòu)。例如：當宣布第三輪報價為最終報價時，如果沒有規(guī)定“供應商必須在某一具體的時間截點前遞交最后報價文件，否則作視為放棄報價權(quán)”；那么容易出現(xiàn)：有的會很短時間（幾分鐘）就遞交，有的可能反復測算拖上半小時甚至更長時間遞交，有的可能會私下與其他供應商串通報價……。因此，根據(jù)政府采購法的規(guī)定，談判小組只有在報價現(xiàn)場規(guī)定了供應商提交最終報價的起止時間，讓所有參與最終報價的供應商在相同的、且有限固定的時間內(nèi)進行最終報價的測算分析、思考決策和填寫提交報價，才具有特定環(huán)境上的相對公平性、合理性，并且這樣才完全符合政府采購法之規(guī)定。
二、談判是必不可少的法定程序，未經(jīng)談判不能擅自確定供應商符合采購需求、質(zhì)量和服務相等。
1、是否“實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款”，應當由談判小組在談判過程中相機決定，而不能提前預定。
談判是一項復雜的多邊商務活動，通過深入細致的談判，讓采購方與供應商就合同事項達成一致，這樣才符合競爭性談判采購的基本要求。通過深入談判，采購人或供應商可能會產(chǎn)生分歧。這種分歧，要么通過依法變更采購文件中原有質(zhì)量技術(shù)要求或合同草案條款等內(nèi)容來與所有供應商達成合同一致意見；要么不作變更，供應商若不能接受則可以依法退出談判。在談判中，供應商有權(quán)退出談判，這種情況下供應商不屬于違約，是一種合法的自主放棄競爭合同標的行為，遵循了合同法的自愿性原則。
無論采購人代表或談判小組是否變更采購項目技術(shù)、服務要求以及合同草案條款，都應當是在談判環(huán)節(jié)（談判過程中）明確告訴參加談判的供應商，而不應當由采購人或采購代理機構(gòu)事先在采購文件中預定。既然連談判還沒有進行就事先規(guī)定好談判時不變更采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款，那么就變相說明本項目從一開始就不符合競爭性談判采購的法律形式要件，不應當用競爭性談判方式實施政府采購，而應當選擇詢價、單一來源等采購方式。
2、談判不能走過場流于形式，更不能隨意精減談判程序。
談判小組中的技術(shù)、經(jīng)濟或法律專家要充分發(fā)揮各自的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢與每一供應商實實在在的談判。但是，在現(xiàn)實采購中有相當多的談判流于形式，具體表現(xiàn)有：資格審查結(jié)束后，要么與供應商談判時簡單詢問幾句“你能不能響應采購文件各項要求，你的響應文件有無新的補充……，用時不到一分鐘就簽字完成談判；要么干脆不談，直接跳過談判程序進入報價環(huán)節(jié)。這種現(xiàn)象大量在存，嚴重影響了談判采購的嚴肅性、規(guī)范性，應當?shù)玫郊m正。
筆者認為，從促進公平競爭和貫徹落實競爭性談判采購方式之立法本意出發(fā)，從切實維護政府采購各方當事人權(quán)益出發(fā)，采購人和談判小組應當要在經(jīng)過一輪或多輪談判后，再根據(jù)談判中的具體情況來確定是否實質(zhì)性變更采購需求內(nèi)容和合同商草案條款。如果需要更變，則就變更后的事項再逐一與供應商談判。也只有要這樣的談判才是法規(guī)意義上的真談判。如果采購人或代理機構(gòu)在談判前就擅自決定本項目不需要實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款內(nèi)容，進而不談或走個談判程序就完了，這對供應商而言是不平等的，有違政府采購法律、法規(guī)要求。
三、符合采購需求、質(zhì)量和服務相等，是供應商參與最終報價的前提，應當通過談判程序來認定。
采購項目的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款（尤其是合同草案條款），只有通過談判程序與各供應商達成一致意見并簽署了談判記錄后，才可以用作履約的正式采購合同條款；這種情況下確定的進入最終報價程序的供應商才屬于政府采購法之“符合采購需求、質(zhì)量和服務相等”的供應商。未形成共識的合同條款僅僅是草案條款，不符合《合同法》中要約條款的相關(guān)規(guī)定（因為雙方?jīng)]有就合同要約事項達成共識）。這也是政府采購法關(guān)于競爭性談判采購方式的一項法理內(nèi)涵要求。
政府采購法規(guī)定的參與最終報價的供應商應當是通過談判且完全達到符合采購需求、質(zhì)量和服務相等的供應商。只有在這種情況下參與最后報價競爭才能充分體現(xiàn)公平合規(guī)性。
未經(jīng)談判就直接認定供應商符合采購需求、質(zhì)量和服務相等，未經(jīng)談判就直接報價的情況，均屬于違背政府采購法律、法規(guī)的情形，破壞了政府采購程序正義原則。
四、合理確定報價輪次，有利于促進公平競爭，實現(xiàn)物有所值。
1、破解談判采購方式中的困惑性問題，有利于合理確定報價輪次。
當前競爭性談判采購中普遍困惑的問題是：供應商首次遞交的談判響應文件中的報價資料（含報價明細清單及相關(guān)報價資料等響應文件），能否直接作為有效報價（或作為一輪報價）來評標？對此，業(yè)界爭論很大。筆者認為，既然政府采購法、“政府采購非招標管理辦法”的立法立規(guī)內(nèi)涵是要求供應商在談判結(jié)束后才能進行報價，那么從法定程序（政府采購時間程序節(jié)點）上研究，供應商首次遞交的談判響應文件中的報價文件本質(zhì)上屬于供應商在進入正式報價程序或最終報價程序前的一種價格測算、價格分析類資料，不具有法定的價格競爭效力，依法不能作為一輪報價或最終報價評定成交依據(jù)。如果談判小組不要求供應商現(xiàn)場多輪報價，而是直接將就供應商首次遞交響應文件中的報價文件用作最終報價、評定成交，這剝奪了供應商在現(xiàn)場報價環(huán)節(jié)（或特定報價競爭環(huán)境）中的自主決策權(quán)。
根據(jù)政府采購法律、法規(guī)之規(guī)定，供應商每一輪報價產(chǎn)生（或報出價格）的前提是在談判程序結(jié)束后提交。從政府采購程序發(fā)生的時間節(jié)點上看，供應商首次遞交的響應文件中的報價文件是在談判程序開始前形成的，是在還沒有達到“通過談判達到符合采購需求、質(zhì)量和服務相等”的情況下提交的，不是在談判程序結(jié)束后形成（或提交）的；未經(jīng)過談判程序而事先報出（或提交）的價格依法不能認定為一輪報價。若以此作為報價評定標依據(jù)，這完全有違供應商自愿競爭原則，讓供應商在談判中一但發(fā)現(xiàn)自己原來對采購文件理解不準確想調(diào)整報價時無法自主調(diào)整。這種情形從另一個角度看也容易被人為暗中操作，給其他供應商價格決策的措手不及。
供應商首次遞交的談判響應文件中的報價文件資料，談判小組應當在談判前應當進行書面審查，對于審查中發(fā)現(xiàn)的問題，應當在談判中給供應商提出來并與之進行談判。但是在談判中不能泄露報價測算中價格信息。例如，當發(fā)現(xiàn)供應商報價測算文件中的項目清單內(nèi)容與采購文件規(guī)定的清單內(nèi)容不同時，可以在談判環(huán)節(jié)要求供應商談判時予以實質(zhì)性響應，如果供應商拒絕作出實質(zhì)性響應的，則視為其不能滿足采購文件要求，應當將其淘汰。當然，談判采購文件中應當事先對報價測算文件和每輪報價文件作明確的實質(zhì)性要求及相應的評審要求。
2、正確理解政府采購法之“最終”二字的法律內(nèi)涵，有利于合理確定報價輪次。
什么叫“最終”，最終是一個相對的概念，如果只有一次（或一輪、一遍）就沒有對比，何來最終呢？因此沒有第一輪的報價，就無法體現(xiàn)最終報價；這充分說明法理上的“最終報價”至少有兩輪報價才報價能較出最終（最后）報價。因此，在報價輪次設計上，原則上應當要求參與并通過了談判的有效供應商在談判結(jié)束后、在規(guī)定時間內(nèi)至少現(xiàn)場報兩輪價格；如果第二輪報價結(jié)束后，采購人或談判小組認為第二輪報價中的最低價仍然高的，則可以根據(jù)政府采購法第一條的立法宗旨原則(“為了提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，促進廉政建設”)要求供應商進行第三輪或更多輪次的報價。但是，談判小組要在啟動下一輪次的報價時明確告訴所有供應商某一輪報價是否為最終一輪報價，否則可能涉暗箱操作之嫌，有違公平競爭之法律原則。
綜上，采購人、采購代理機構(gòu)和談判小組在競爭性談判采購活動中，應當依法依規(guī)編制談判采購文件、認真履行評審和談判職責，嚴格執(zhí)行好談判程序與供應商做到真談判；同時還應當依法合理設計報價輪次促進公平競爭、保障最終報價供應商的合法權(quán)益；這樣我們的競爭性談判采購活動才能充分保證采購質(zhì)量、依法滿足采購需求、圓滿完成各項采購任務。
來源：政府采購信息網(wǎng) 作者：曾詩洵
