難題四
競磋與競談的應(yīng)用區(qū)別
競爭性磋商作為首個“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”，雖然有財政部制定發(fā)布的214號文進行規(guī)范，但是實踐中，較容易與競爭性談判混淆。
從適用范圍來說，綜合分析《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條、政府采購法第三十條以及《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七條可以得出，只有在符合以下兩種情形之一時，競爭性談判采購方式或者競爭性磋商采購方式可供選擇使用：一是技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊的；二是事先不能計算出價格總額的。其余仍應(yīng)按照相關(guān)規(guī)范文件要求適用。綜合來看，競爭性磋商采購方式在政府購買服務(wù)、PPP、技術(shù)復(fù)雜的專用設(shè)備等項目的采購中，將具有較高的可操作性和適用性。
從實際應(yīng)用操作管理來說，兩者在“明確采購需求”階段，要求基本一致，但是在“競爭報價”階段，競爭性磋商采用了類似公開招標的“綜合評分法”，而競爭性談判采取的是“最低評標價法”。采取綜合評分法更易實現(xiàn)合理報價和綜合評價，并避免最低價成交可能導致的惡性競爭，將PPP項目的政府采購功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來，以達到“質(zhì)量、效率、價格”的多重統(tǒng)一，從這個意義上看，競爭性磋商更為合適。
難題五
兩階段招標與競磋的比較
招標投標法實施條例第三十條中規(guī)定了兩階段招標的招標程序，即對于技術(shù)復(fù)雜或者無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的項目，招標人可以分兩階段進行招標，第一階段征求技術(shù)建議，第二階段進行投標報價。競爭性磋商采取的同樣是“先明確采購需求、后競爭報價”的兩階段采購模式。
在筆者看來，兩者的區(qū)別為：其一，招標投標法實施條例中的兩階段招標均屬于招投標活動，因提交技術(shù)建議書的潛在投標人放棄第二階段投標導致投標人不足3家的，招標人應(yīng)重新組織招標。其二，兩階段招標，其實質(zhì)為招標，必須適用招標投標法的規(guī)定，在中標結(jié)果確定前，仍然不可就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判和磋商。而競爭性磋商的核心則在于可以磋商。
政府采購PPP項目如采用兩階段招標方式，即可解決對于新技術(shù)或新管理活動的復(fù)雜和不確定等方面的困惑和障礙。在第一階段解決技術(shù)復(fù)雜與招標采購的邊界條件問題，在第二階段進行費用、期限、補貼、收益等方面的投標競爭。如此既解決了技術(shù)與招標條件確定的問題，也解決了“兩招并一招”的合法性問題，尤其對于施工企業(yè)參與投資建設(shè)PPP項目有著積極的作用。
不過，筆者認為，最終如何選擇合理的方式，還是應(yīng)當從項目的類型和特點出發(fā)，尋找最符合項目特點的采購方式，方能最大化實現(xiàn)采購方式的價值。
難題六
社會投資人的選擇
如果政府采購PPP項目中包含工程承包建設(shè)內(nèi)容，如何選擇社會投資人，并解決由具有相應(yīng)建設(shè)能力的施工企業(yè)可以直接進行工程建設(shè)施工的問題，成為目前各方關(guān)注的焦點中的焦點。
按照招標投標法實施條例第九條的規(guī)定，可以通過一次招標活動將原本需要兩次招標采購的程序予以合并，當然其招標條件理應(yīng)包括投資人選擇和承包人選擇兩個方面，此即通常俗稱的“兩招并一招”的做法。筆者認為，根據(jù)實踐，具有一定資金實力的施工企業(yè)參與了相當數(shù)量的BOT類特許經(jīng)營項目的投資與建設(shè)，如果將投資人的選擇與施工單位的選擇機械隔離，違背了市場的客觀規(guī)律，影響了社會資本參與投資建設(shè)的積極性和充分性。
同時，需要研究的另一個問題是，如果沒有采取招標的方式選擇投資人，而是采用競爭性談判或競爭性磋商方式選擇投資人，投資人中選后是否仍然可以采用“兩招并一招”的原理解釋合并選擇模式。比如，在選擇投資人階段，PPP項目實施機構(gòu)在其競爭性磋商文件中將選擇工程建設(shè)施工企業(yè)的采購條件一并列明，并在相應(yīng)評審方法中予以充分安排，是否可以在投資人中選后直接開展施工活動，無須另行招標選擇施工企業(yè)。
筆者認為，競爭性磋商的程序安排與招標投標法規(guī)定的招標方式的最大區(qū)別包括了是否可以就實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商談判的規(guī)則，故二者選擇中選人和中標人的路徑方法不同，招標法律的規(guī)制主要體現(xiàn)了對于工程建設(shè)項目承包人選擇的公正性和充分競爭的價值理念，而競爭性磋商的法律規(guī)制則主要體現(xiàn)了法律對于技術(shù)復(fù)雜和項目邊界條件無法確定項目實用性和競爭性的理念。
值得注意的問題是，如在競爭性磋商中采用綜合評分法，但是在磋商環(huán)節(jié)對于實質(zhì)性報價、施工組織方案、工期等內(nèi)容予以談判修正，是否破壞了公開、公平、公正和誠實信用等基本原則。
筆者認為，采用競爭性磋商方式實施的PPP項目，其工程建設(shè)的價格、工期、施工組織已經(jīng)成為投資總額的一部分，其工期、質(zhì)量和利潤等關(guān)鍵施工要素也同樣包含其中，因此通過對投資總額、合理利潤率以及效率指標的評價，即可將工程建設(shè)的問題一并予以總體評價，即使進行了相應(yīng)的磋商，從招標目的和規(guī)則統(tǒng)一的角度理解，應(yīng)當不影響整個采購活動的公平交易性。因此，從競爭性選撥的角度看，即使采用競爭性磋商方式的“兩招并一招”做法，應(yīng)當可以理解為并未破壞PPP項目選擇投資人的基本法律原則。
筆者建議，基于法律規(guī)范的現(xiàn)實操作性，從合法與合理的角度出發(fā)，還是應(yīng)當在今后的立法中明確規(guī)定，競爭性磋商中涉及的“兩招并一招”，甚至是將配置經(jīng)營性土地的招拍掛、項目公司國有股權(quán)交易等多次招標活動合并統(tǒng)一競爭的合法性。如此即可更快地推進PPP項目的落地和實施。不過當下，現(xiàn)實情況是，為了不觸碰法律底線，很多地方政府寧愿采用更為保守的方式，即全部采用公開招標方式。
難題七
PPP項目合同的法律性質(zhì)
政府采購PPP合同的性質(zhì)在理論界與實務(wù)界存在較大爭議，主要表現(xiàn)為行政合同與民事合同之爭。政府采購法第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法”，該條文實際已在立法層面將政府采購PPP合同定性為民事合同，但鑒于PPP合同中涉及特許權(quán)授予等諸多政府行政行為，因此，筆者認為，政府采購PPP合同應(yīng)屬于復(fù)核法律關(guān)系，兼具民事合同與行政合同雙重屬性。
在2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中則將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議。針對如此定性的理由，最高院并未進行解釋。有學者認為，《解釋》與2014年修訂的行政訴訟法第十二條第十一項一脈相承。行政訴訟法已將特許經(jīng)營協(xié)議劃入了行政協(xié)議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第十一條的目的是強調(diào)人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，解決的是民告官的案子難以在法院立案的現(xiàn)實困境。
筆者認為，盡管在PPP項目操作過程中涉及政府行政行為，如特許權(quán)授予、價格聽證、立項審批、績效評價、稅收優(yōu)惠等方面，但PPP項目采購合同體現(xiàn)的是政企雙方一致的意思表示，與民事合同的意思自治原則完全契合，政府在PPP項目中的雙重身份是由PPP項目的特點決定的，且政府行政權(quán)的行使是政府作為PPP項目合同當事人一方履行自身合同義務(wù)的表現(xiàn)。同時，《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》中規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)?！币虼?，政府采購PPP項目合同仍應(yīng)定性為民事合同為宜。
另外，從產(chǎn)生爭議予以救濟的角度考慮，倒是可以客觀的將有關(guān)行政活動和民事活動分開，涉及民事活動的部分，交給民事審判解決更能體現(xiàn)對民事交易活動的尊重和誠信，如此的話，則政府采購PPP項目的爭議可以考慮約定通過仲裁的方式來解決了。（譚敬慧 北京建緯律師事務(wù)所）
來源：中國政府采購報
