編者按 我國于2007年12月28日向WTO秘書處遞交了關于加入《政府采購協(xié)定》（以下全文簡稱“GPA”）的初步開放清單，正式啟動了加入GPA的談判。但目前國內對最新版本GPA（即2006年版GPA）的研究才剛剛起步，從GPA的角度考察我國政府采購法律體系的專題文章也不是很多，這種狀況與我國加入GPA談判的要求還有較大差距。其中，作為供應商救濟渠道重要組成部分的質疑程序，其程序就與GPA的規(guī)定存在差異。本文作者在分析2006年版GPA的基礎上，對我國的政府采購質疑程序進行考察，并對我國加入GPA后相關法律法規(guī)的可能性調整做一個簡單展望。
GPA質疑程序的規(guī)定
從法律角度而言，質疑程序屬于供應商權利救濟程序的一種，其主要目的是在訴訟等權利救濟程序之外，建立一種解決政府采購糾紛的新型處理方式和溝通機制。
2006版GPA關于質疑程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在其第18條共7款中。茲述如下：
質疑程序的原則性規(guī)定
2006年版GPA第18條第1款關于質疑程序的原則性規(guī)定，提出了質疑程序的基本適用條件和審查要求。
根據(jù)該款規(guī)定，GPA各參加方（以下簡稱參加方）應當提供一套及時、有效、透明和非歧視性的行政或司法審查程序，使在政府采購中擁有或曾有利益關系的供應商能夠對GPA所涵蓋的政府采購中產生的違反GPA的行為提起質疑；或如果按照參加方法律，該供應商無權直接對違反GPA的行為提起質疑，則可以使其對GPA所涵蓋的在政府采購活動中產生的違反該參加方GPA執(zhí)行措施的行為提起質疑。
質疑程序的基本途徑
2006版GPA沒有規(guī)定質疑程序的具體流程，但在其第18條第2款、第4款和第5款中提出了兩種解決質疑的基本途徑，即磋商和質疑審查。與磋商發(fā)生在供應商與采購人之間不同，質疑審查是由供應商和采購人之外的第三方執(zhí)行的。如果通過這兩種途徑仍無法解決質疑，那么，供應商即可以按照第18條第6款的要求提起司法審查。
根據(jù)2006版GPA第18條第2款的規(guī)定，如果發(fā)生GPA規(guī)定的可以質疑的行為，各參加方應當鼓勵采購人和供應商進行磋商，而采購人則應當本著公正和及時的態(tài)度，解決供應商的異議，不得影響供應商參與當時采購及將來采購的權利，也不得影響供應商通過行政或司法審查尋求救濟的權利。
GPA沒有關于質疑審查流程的詳細規(guī)定，僅對質疑審查機關提出了具體要求。根據(jù)2006版GPA第18條第4款和第5款的規(guī)定，GPA要求各參加方應當設立或指定至少一個行政或者司法機關，來受理和審查供應商提起的質疑，而該機關必須是公正的且獨立于采購人的；如果參加方指定的初始質疑審查機構并非前述行政或者司法機關，則參加方應當保證供應商能夠將初始質疑審查機構的初始決定，提交上述行政或司法機關審查，以使供應商的權利得到充分的救濟。2006版GPA第18條第6款還規(guī)定，如果上述審查機關不是法院，那么，由該審查機關做出的審查還應當服從司法審查，或者該審查機關的審查程序滿足如下條件，即：采購人應當對質疑做出書面答復，并向審查機關開示所有相關的文件；在審查機關做出關于質疑的決定前，審查參與人應當有權進行陳述；參與人應當有權指定代理人并要求陪同；參與人應當可以參與審查程序的所有環(huán)節(jié)；參與人應當有權要求審查程序公開進行，且證人可以出庭作證；對供應商質疑的決定或建議應當以書面形式及時做出，并說明做出該等決定或建議的依據(jù)。
質疑程序的保障措施
2006版GPA關于質疑程序的保障措施可以分為兩類，即其第18條第7款規(guī)定的采購暫停措施和矯正措施。
所謂采購暫停措施，是指在供應商對政府采購提出質疑的情況下，為保證提出質疑的供應商能夠繼續(xù)參加采購，不至于在質疑審查結束后喪失本次采購機會，而暫停政府采購活動繼續(xù)進行的一種程序。采購暫停措施是臨時措施的一種，需要盡快做出，但并非只要發(fā)生供應商質疑的情況，就應當適用采購暫停措施。如果參加方的其他臨時措施也能夠保障供應商繼續(xù)參與采購，同樣可以采用。同時，GPA也認為，如果適用這種臨時措施會對相關利益（如公共利益）產生重大不利后果，也可以不采用，但對此需要做出充分合理的書面解釋。
所謂矯正措施，是指在審查機關認定政府采購過程中存在違反GPA的行為或存在違反參加方GPA執(zhí)行措施的行為時，該參加方應當有相應的矯正措施予以補救，包括對相應違法行為的糾正或對相應損失或損害的賠償。GPA規(guī)定，賠償數(shù)額可以是采購招標的籌備成本或與質疑相關的成本，也可以是二者之和。
我國政府采購質疑程序的規(guī)定
我國沒有關于政府采購質疑程序的一般規(guī)定，而是在《政府采購法》第六章中對政府采購質疑程序進行了直接規(guī)定。根據(jù)該法，質疑程序涵蓋了三種質疑解決途徑，即詢問、質疑、投訴。茲述如下：
詢 問
《政府采購法》第51條和第54條規(guī)定，供應商對政府采購活動有疑問的，可以向采購人或其采購代理人提出詢問，無論是口頭詢問，還是書面詢問；對于供應商的詢問，采購人或其采購代理機構均應當及時做出答復，口頭或書面答復均可，但不含涉及商業(yè)秘密的內容，如評標委員會的組成等。需要指出的是，詢問階段具有相對獨立性，其目的主要是為了方便供應商與采購人之間的溝通。它可以解決供應商的疑問，但不是純粹為質疑提供便利，也不是采用其他途徑的前置條件。
質 疑
《政府采購法》第52條至第55條規(guī)定，供應商可以在知道或者應當知道其權益受到損害之日起7個工作日內，就采購文件、采購過程和中標、成交結果等三個方面涉及的問題，向采購人或采購代理人提出書面質疑；采購人或采購代理人在收到供應商的書面質疑后7個工作日內，應當做出答復，以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商，但答復的內容不得涉及商業(yè)秘密，同時，采購代理機構也僅僅可以在采購人授權的范圍內做出答復，否則采購人仍需要就授權范圍以外的事項做出質疑答復。供應商收到對質疑的答復后，如果對答復不滿意，或者采購人或采購代理人未在規(guī)定的時間內對質疑做出答復，則供應商可以在答復期滿后15個工作日內，啟動下一程序，即向同級政府采購監(jiān)管部門（即同級財政部門）投訴。
投 訴
《政府采購法》第56條和第58條規(guī)定，政府采購監(jiān)管部門應當在收到投訴后30個工作日內，對投訴事項做出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人?！墩少彿ā窙]有規(guī)定供應商可以投訴的具體事項，但由于質疑的范圍僅僅限定于采購文件、采購過程和中標、成交結果等三個方面，而且投訴只能在質疑答復存在瑕疵的情況下進行，因此，投訴的范圍應當也只能限制在上述三個方面。另外，《政府采購法》除規(guī)定政府監(jiān)管部門處理投訴的期限外，并沒有規(guī)定供應商的投訴方式，但從實踐操作的角度考慮，以書面形式投訴為妥。
《政府采購法》第58條還規(guī)定，如果供應商對政府采購監(jiān)管部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)管部門逾期未做處理，則可依法申請行政復議或提起訴訟。行政復議和訴訟屬于司法審查的范疇，已不屬于通常意義上的質疑程序。
質疑程序的保障措施
我國政府采購質疑程序的保障措施可以分為三類：《政府采購法》第57條規(guī)定的采購暫停措施，即政府采購監(jiān)管部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間不得超過30日；《政府采購法》第7章規(guī)定的監(jiān)督檢查措施，如政府采購監(jiān)管部門應當加強對政府采購活動的監(jiān)督檢查等；《政府采購法》第8章規(guī)定的違法采購問責措施，即追究違法采購的采購人、采購代理人及有違法行為的工作人員的民事責任、行政責任及至刑事責任等，由于內容龐雜，不再一一累述。
GPA質疑程序對我國政采質疑程序的潛在影響
GPA的質疑程序并非直接適用于GPA各參加方的獨立救濟程序，而是各參加方按照GPA要求，在其國內法框架下制定的國內質疑解決程序。如果我國法律無法達到GPA的要求，那么就會面臨被修訂的可能。GPA質疑程序對我國質疑程序的潛在影響可以從以下幾個角度考察。
原則性規(guī)定的潛在影響
根據(jù)GPA質疑程序的原則性規(guī)定，GPA關于質疑程序主要有四個方面的基本要求：首先，各參加方必須有一套及時、有效、透明和非歧視性的行政或司法審查程序，來處理供應商質疑；其次，如果供應商要提起質疑，則必須以在政府采購中擁有或曾有利益關系為前提；再次，供應商所質疑的政府采購行為，必須屬于該參加方加入GPA所附開放清單的內容；最后，供應商提起質疑的依據(jù)是，政府采購行為違反了GPA的規(guī)定，或者違反了該參加方執(zhí)行GPA的措施。
從目前來看，GPA質疑程序的原則性規(guī)定與我國現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突不大。首先，自加入WTO后，我國的法律、法規(guī)、部門規(guī)章甚至部門規(guī)范性意見，基本上都能做到公示，包括行政和司法審查程序，基本符合透明的原則性要求；其次，從利益關系前提來看，我國《政府采購法》規(guī)定，供應商應當在知道或者應當知道其權益受到損害時提起質疑，從反向表達了GPA所要求的利益關系前提，并無根本不妥；再次，從質疑依據(jù)來看，GPA規(guī)定的依據(jù)主要是兩種，即違反GPA本身的規(guī)定或者國內執(zhí)行GPA的相關措施，雖然我國并不允許供應商以政府采購行為違反GPA提起質疑，但允許以違反國內政府采購法律規(guī)定提起質疑，與GPA的規(guī)定沒有根本性區(qū)別。因此，在我國加入GPA后，對這些規(guī)定進行大幅修改的可能性不大。
需要注意的是，GPA質疑程序原則性規(guī)定中所提及的非歧視性要求。非歧視性是GPA的基本原則，對質疑程序而言，可以從兩個基本方面來理解。首先，是質疑程序的適用主體，即質疑程序必須同等適用于國內供應商和國外供應商，從目前國內法律體系來看，并無太大問題，只是在適用司法審查程序時，需要外國政府和我國駐該國使領館對外國供應商的身份進行公證和認證，這是司法主權的要求，進行修訂的可能性基本沒有；其次，是質疑程序的適用客體，即質疑程序必須同等適用于國貨和外國貨，但由于我國存在數(shù)量眾多的外商投資企業(yè)，在認定何謂國貨或外國貨時，會存在一定問題。比如，這些企業(yè)是屬于國內供應商還是國外供應商？他們提供的產品或服務，屬于國貨還是外國貨？對此，我國立法尚存在一定空白，需要繼續(xù)研究，而且會在很大程度上影響中國加入GPA所附開放清單的具體內容。
基本途徑的潛在影響
GPA質疑程序基本途徑的潛在影響可以從以下幾個方面來分析：
首先，從處理質疑的途徑構成來看，GPA提供的途徑有兩種，即磋商與質疑審查。雖然GPA鼓勵各參加方通過磋商來解決政府采購質疑，但并未對何謂磋商給出明確界定。一般可以理解為，磋商是供應商與采購人之間就政府采購質疑所進行的多次的溝通、協(xié)商，甚至討價還價。我國《政府采購法》規(guī)定的發(fā)生在供應商與采購人之間的類似于磋商的途徑有兩種，即詢問與質疑，但無論是詢問還是質疑，都沒有充分體現(xiàn)磋商的精神。因為采購人通過這兩種途徑解決疑問或者質疑的方法只有一種，即答復，單次性成分較大。如果我國加入GPA，那么，這些規(guī)定就必須做適當修改，以體現(xiàn)磋商的精神。但需要指出的是，詢問是一個相對獨立的途徑，主要目的是為了方便供應商與采購人之間的溝通，可以貫穿從招標投標到合同履行的任何階段，并不是純粹為質疑提供便利。因此，在修改時可以考慮保留。另外，由于質疑審查是由供應商與采購人之外的第三方執(zhí)行的，而在我國，第三方第一次介入質疑程序是在供應商向同級政府采購監(jiān)管部門提起投訴時，因此，我國《政府采購法》所規(guī)定的投訴，在本質上就是GPA所規(guī)定的質疑審查。如文所述，我國加入GPA后應當不會對投訴進行根本性修訂，雖然文字上的修訂可能不可避免。
其次，從質疑審查機構的設置來看，GPA所要求的質疑審查機構既可以是國家機關（行政或司法機關），也可以是非國家機關。如果是國家機關但非法院的，則必須能夠接受司法審查；如果是非國家機關的，則必須能夠接受國家機關（行政或司法機關）的審查。由于我國規(guī)定的投訴在本質上屬于GPA所要求的質疑審查，因此，我國的政府采購監(jiān)管部門也就是GPA所要求的質疑審查機構，屬于國家機關的性質，與GPA的規(guī)定并不相悖。另外，由于法律還允許供應商對不服的政府采購監(jiān)管部門決定提起訴訟或者行政復議，因此，也符合GPA的要求，無須另設專門的政府采購質疑審查機關。有人提出，由同級財政部門擔任政府采購監(jiān)管部門不太符合GPA的要求，因為政府的采購資金來自于財政撥款，財政部門可能無法做到公正審查。對此，筆者以為，這是由我國的政治體制所決定的，無法從根本上更改，除非國家另有考慮，而且即使其他參加方以其他機關作為質疑審查機關，也很難保證該機關與采購人之間不存在任何財政上的利害關系。
再次，從各途徑之間的適用關系來看，GPA對此并無詳細規(guī)定，并未將磋商列為質疑審查的前置程序等，因此，供應商對政府采購存在異議的，原則上既可以磋商，也可以直接提起質疑，要求進行質疑審查。GPA之所以如此規(guī)定，其目的不外乎是給各參加方國內立法提供更大空間，同時也實現(xiàn)了其要求及時、有效解決政府采購質疑的基本要求。但根據(jù)我國《政府采購法》，供應商提出質疑（實為GPA所規(guī)定的磋商）卻是適用投訴途徑的前提條件，與GPA的規(guī)定明顯不同，在我國加入GPA后被修訂的可能性較大。另外，有人認為，我國將投訴作為行政復議或行政訴訟的前提亦不符合GPA的規(guī)定，筆者不以為然。按照GPA第18條第6款的規(guī)定，非法院審查機構是需要接受司法審查的，以此推斷，既然我國的質疑審查機構是政府機關而非法院，那么，同樣需要接受司法審查。但問題是，如果政府機關沒有決定，司法審查也沒有審查對象，因此，我國將投訴作為司法審查的前提并沒有違背GPA的規(guī)定。
此外，從供應商可以提出質疑的事項來講，GPA并沒有做出明確規(guī)定，因此，原則上講，只要供應商認為政府采購中的行為違反了GPA的規(guī)定或者參加方執(zhí)行GPA的措施，那么，均應當可以提起質疑。但由于我國《政府采購法》僅允許供應商針對政府采購中的采購文件、采購過程和中標、成交結果等三個方面提起質疑，因此，供應商可以提出質疑的事項范圍似乎有點偏窄，不太符合GPA的規(guī)定，也有可能在加入GPA后做出相應修訂。
保障措施的潛在影響
GPA規(guī)定了兩種質疑程序的保障措施，即采購暫停措施和矯正措施。對于這兩種措施，我國現(xiàn)行《政府采購法》中亦有相應規(guī)定。其中，第57條規(guī)定了采購暫停措施，即政府采購監(jiān)管部門可以根據(jù)具體情況書面通知采購人暫停采購活動；而第7章和第8章則分別規(guī)定了對違法采購行為的糾正及相關的處罰和賠償制度。因此，基本上可以確定，我國現(xiàn)行法律已經包含了GPA所規(guī)定的兩種保障措施。
需要注意的是，我國對于保障措施的規(guī)定還存在明顯不足。首先，《政府采購法》限定了采購暫停措施的時限，即不超過30日；同時，該法又規(guī)定，政府采購監(jiān)管部門應當在收到投訴后30個工作日內處理完畢。因此，在實踐中很可能會出現(xiàn)監(jiān)管部門對質疑尚未處理完畢，而采購暫停期限已經屆滿的情形，此時，質疑供應商很可能已經喪失了參與重新啟動的政府采購活動的機會，這與GPA要求質疑審查不影響供應商權利的原則是相悖的。其次，我國《政府采購法》作為行政法，側重于對違法行為的懲罰，并規(guī)定了對違法采購人、采購代理人及有違法行為工作人員的問責機制，但對于如何進行矯正尚需要進一步明確。再次，相對于GPA對賠償范圍的明確規(guī)定，我國在賠償范圍方面仍需要進一步明確。《政府采購法》僅在第79條規(guī)定，給他人造成損失的，應依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任。但按照我國相關民事法律的規(guī)定，對于受損供應商的損失只能以締約過失計算，而法律關于締約過失的賠償范圍又不夠明確，對供應商相對不利。
[縱觀2006版GPA對質疑程序和我國《政府采購法》對質疑程序的規(guī)定，就基本框架而言，我國的質疑程序基本符合GPA的原則性規(guī)定；但就具體規(guī)定而言，我國質疑程序中的一些規(guī)定，還存在著與GPA在銜接上的障礙，特別是關于保護質疑供應商的條款，仍需要繼續(xù)審查和研究，以跟上我國加入GPA的談判步伐。]
來源：政府采購信息報
