政府采購失信懲戒背后的規(guī)則與邏輯
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發(fā)布日期：2015年06月19日
——美國政府采購“黑名單”制度的經(jīng)驗啟示
今年2月，財政部統(tǒng)一公布了現(xiàn)行有效的“政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”，全國范圍內(nèi)共有253家供應(yīng)商及58家社會代理機構(gòu)列入失信“黑名單”。可以預(yù)見，未來政府采購“黑名單”制度將發(fā)揮更大效力，在政采系統(tǒng)內(nèi)部形成全國性互聯(lián)互通的同時，還將與其他部門形成聯(lián)合懲戒機制，最終達(dá)成“一處違法，處處受限”的效果。
在“黑名單”制度威力不斷增強的同時，相關(guān)制度建設(shè)也將隨之完善，政策設(shè)計者如何既保證制度初衷切實落實，又保護供應(yīng)商的合法權(quán)益值得探討。美國供應(yīng)商黑名單制度，即“取消資格”（Debarment and Suspension）制度整體框架如何？其運行效果與經(jīng)驗教訓(xùn)由會為我國完善相關(guān)制度提供哪些有益借鑒？
引發(fā)供應(yīng)商被取消資格的情形
在美國，有兩大類事由將可能導(dǎo)致供應(yīng)商被取消參加政府采購資格，一類是采購事由，一類是法定事由。
其中，采購事由是與供應(yīng)商在政府采購活動行為有關(guān)的事由，具體包括三種情形：一是與采購相關(guān)的刑事犯罪或民事判決，表明供應(yīng)商缺乏商業(yè)誠信，包括在獲取或執(zhí)行公共合同的過程中存在欺詐或刑事犯罪，在投標(biāo)過程中違反反壟斷法，或在參與政府采購過程中存在貪污、盜竊、挪用、行賄、篡改或損毀記錄、虛假陳述、逃稅或接受贓物，故意將非美國產(chǎn)的貨物貼上美國貨的標(biāo)簽等行為；二是嚴(yán)重違反合同條款，如故意違約、一次或多次履約失敗等；三是任何其它足夠嚴(yán)重且急迫地影響供應(yīng)商資格的事由。法定事由則為法律法規(guī)所規(guī)定的導(dǎo)致供應(yīng)商被取消參與政府采購資格的事由，主要包括違反平等雇傭條款、違反勞動法以及違反環(huán)境保護法律法規(guī)的行為。
具體到操作層面上，因“采購事由”被列入黑名單的決策由采購人做出。與中國采購體制不同的是，美國聯(lián)邦服務(wù)總署和國防后勤部分別負(fù)責(zé)民用機構(gòu)和國防機構(gòu)的集中采購，而各政府部門則在集中采購之外享有獨立采購權(quán)。因此，聯(lián)邦服務(wù)總署與國防后勤部及各部門均有權(quán)針對自己的供應(yīng)商做出取消資格決定。值得注意的是，負(fù)責(zé)具體采購業(yè)務(wù)的合同官（contracting officer）本無權(quán)做出取消資格的決定，該決定應(yīng)由相關(guān)部門的首長或首長指定的專門負(fù)責(zé)決定取消資格的官員（debarring official）來決定。美國的做法顯然是通過權(quán)力分置從而防止利益沖突。
因“法定事由”被列入黑名單的決策則由相關(guān)法律的執(zhí)法機關(guān)首長做出。例如因違反環(huán)保法被限制進(jìn)入政府采購市場由環(huán)?？偸鹗痖L決定，并最終由聯(lián)邦服務(wù)總署負(fù)責(zé)匯總、維護并發(fā)布總的供應(yīng)商黑名單，其電子版會每日更新。聯(lián)邦服務(wù)總署在黑名單制度中的角色是微妙的，其自身認(rèn)為自己與其它政府機構(gòu)同為采購人，在黑名單制度中扮演的角色是一致的。然而其它政府部門卻認(rèn)為，聯(lián)邦服務(wù)總署作為聯(lián)邦層面最主要的集中采購機構(gòu)，其行為模式具有風(fēng)向標(biāo)的效果，如果聯(lián)邦服務(wù)總署不把供應(yīng)商列上黑名單，那么其它政府部門也沒有必要做出頭鳥。而事實上聯(lián)邦服務(wù)總署確實在黑名單制度上表現(xiàn)消極，這也成為國會對聯(lián)邦服務(wù)總署在黑名單事務(wù)上表現(xiàn)不夠滿意的原因。
值得注意的是，在美國，供應(yīng)商并非一出現(xiàn)違規(guī)行為就會被自動列入黑名單。擁有決策權(quán)的官員會綜合考慮供應(yīng)商違法違規(guī)行為的嚴(yán)重程度、是否采取了補救措施以及是否有減輕情節(jié)，來決定供應(yīng)商是否最終要被取消資格。通常情況下，如果供應(yīng)商能夠在出現(xiàn)問題的早期及時向政府披露信息、配合政府調(diào)查，對內(nèi)部責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)肅懲處，及時采取補救或補償措施，愿意承擔(dān)法律責(zé)任并支付罰金，同時重新建立完善的內(nèi)部控制流程并重視政府合同中的誠信問題，那么即便曾經(jīng)出現(xiàn)過政府合同中的違法違規(guī)行為，也不會登上黑名單。
取消資格產(chǎn)生的“漣漪”
美國在設(shè)計取消資格制度時，確定涉事供應(yīng)商的牽連范圍可以說是一個比較棘手的問題。在新設(shè)企業(yè)成本越來越低、企業(yè)交叉控股日益頻繁的今天，供應(yīng)商實際控制人通過各種途徑規(guī)避黑名單的辦法也層出不窮。如何既讓黑名單制度起到應(yīng)有效力，又避免濫傷無辜，就需要決策者高超的法律智慧與豐富的實踐經(jīng)驗。
美國在法律上給予了決策官員廣泛的自由裁量權(quán)來決定取消資格的實體范圍，原則上具有取消資格事由的供應(yīng)商的所有關(guān)聯(lián)企業(yè)都有可能被一并取消參與政府采購的資格。關(guān)聯(lián)企業(yè)包括總公司的分公司與子公司、合資公司的合資方、個人獨資企業(yè)的所有人所控制的其它的公司、合伙企業(yè)中的合伙方以及供應(yīng)商代理機構(gòu)。
具體到操作中，決策官員在決定時通?？紤]主行為供應(yīng)商是否能通過其它實體規(guī)避取消資格的法律效果，換言之，要看主行為供應(yīng)商控制范圍有多大，這是個事實問題，而非法律問題。判斷這一問題的一些成型的經(jīng)驗包括：通常情況下，取消資格應(yīng)涵蓋整個企業(yè)，但對于一些大型企業(yè)，其較小的分支機構(gòu)存在取消資格的事由一般不會危及整個公司，但小企業(yè)則難逃劫難；與取消資格機構(gòu)間雖然有法律上關(guān)聯(lián)關(guān)系但業(yè)務(wù)上沒有關(guān)聯(lián)的分支機構(gòu)不會受到牽連；在企業(yè)所有人存在刑事犯罪的情況下，該所有人所控制的所有企業(yè)都會被取消資格；合伙或合資企業(yè)的一方對合伙或合資企業(yè)的違法違規(guī)行為了解、允許或默許的情況下，該合伙方或合資方也將被取消資格，最明顯的證據(jù)就是合伙方或合資方是否從違法違規(guī)行為中獲得好處；供應(yīng)商的管理人員特別是主要控制人存在違法違規(guī)行為，供應(yīng)商將受到牽連，除非供應(yīng)商能夠證明內(nèi)部人員的行為完全超出了企業(yè)的知情范圍。關(guān)于控制權(quán)的事實確認(rèn)，美國有大量的行政和司法判例來規(guī)范決策官員的裁量權(quán)，確保制度執(zhí)行的軌道沒有太大的偏離。
政府機關(guān)在提議對供應(yīng)商取消資格時，應(yīng)向供應(yīng)商及將受到牽連的機構(gòu)告知理由，供應(yīng)商有30日期限提出抗辯。對于基于刑事犯罪或民事判決做出的取消資格決定，供應(yīng)商在事實層面沒有太多抗辯的余地，最可能有效果的就是證明一旦自己被取消資格，政府可能因為缺少供應(yīng)商間的有效競爭而受到利益損害。對于其它取消資格的決定，一旦供應(yīng)商能夠在事實層面提出有效抗辯，證明導(dǎo)致自己被取消資格的事由本身存在問題，那么決策官員必須根據(jù)美國行政法上的正當(dāng)程序原則給予供應(yīng)商上訴的權(quán)利、提交證人證言和證據(jù)的權(quán)利以及與行政機關(guān)的證人質(zhì)證的權(quán)利。
取消資格意味著什么？
一旦供應(yīng)商被一家政府機關(guān)列入政府采購黑名單，那么該決定將對所有政府機構(gòu)的政府采購產(chǎn)生約束。更糟糕的是，除了政府采購業(yè)務(wù)，該名單還波及一些“非采購類的業(yè)務(wù)”，包括政府許可（grant）、合作協(xié)議、貸款以及貸款擔(dān)保、補貼、保險，以及與個人相關(guān)的獎助學(xué)金等。換言之，在政府采購領(lǐng)域失信將導(dǎo)致其它可能獲得政府利益的場合也受到限制。
不過，制度層面上還是為這些供應(yīng)商留下了一線生機，聯(lián)邦采購規(guī)則允許采購人在“情勢所迫的情況”下給予黑名單上供應(yīng)商參與政府采購的機會，這些情況包括供應(yīng)商的唯一性、需求的緊迫性、國家安全的需要等。這條規(guī)定顯然是有現(xiàn)實意義的，因為過去20年間伴隨著并購浪潮，美國供應(yīng)商的集中度顯著提高，尤其在國防領(lǐng)域，“大而不倒”的現(xiàn)象十分突出，越是大的供應(yīng)商參與政府采購的范圍越廣、介入政府業(yè)務(wù)的程度越深，政府對其依賴程度也越高，從而很難用取消資格這種手段來懲罰其違規(guī)行為。這無疑會導(dǎo)致聯(lián)邦采購總署的黑名單上總是一些名不見經(jīng)傳的小企業(yè)，大公司卻鮮有上榜。
供應(yīng)商被取消資格之后，現(xiàn)有合同效力取決于引發(fā)取消資格的事由是否危及現(xiàn)有合同的履行。如果供應(yīng)商違法違規(guī)事由將可能導(dǎo)致現(xiàn)有合同無法完全履行，那么采購人可以供應(yīng)商違約而解除合同；反之，如果供應(yīng)商違法違規(guī)事由與當(dāng)前合同的履行沒有關(guān)系，那么當(dāng)前合同應(yīng)繼續(xù)履行，但采購人不宜與供應(yīng)商進(jìn)行續(xù)約。
黑名單制度的戰(zhàn)略考慮
設(shè)立供應(yīng)商黑名單的直接目的有兩個：一是維護政府采購中政府一方的利益，防止供應(yīng)商的誠信、商業(yè)道德問題危及合同履行，進(jìn)而損害政府利益乃至公共利益；二是懲罰有違法、違約行為的供應(yīng)商。這兩種看似相輔相成的制度設(shè)計宗旨其發(fā)展走向卻差別很大。
以維護政府的合同利益為宗旨的制度，給予行政部門很大的裁量權(quán)，供應(yīng)商即使存在違法違規(guī)行為也有很大的余地通過后續(xù)的認(rèn)錯態(tài)度和配合程度來避免登上黑名單。相反，如果設(shè)置黑名單制度只是為了懲罰違法違規(guī)的供應(yīng)商，那么制度的剛性就會大大提高，“失足”供應(yīng)商往往沒有那么多事后補救及和政府協(xié)商的機會?？梢哉f，出于保護合同利益的制度傾向于面向未來、建設(shè)性地處理供應(yīng)商與政府之間的關(guān)系，而懲罰性的制度則更傾向于針對既往的行為進(jìn)行懲罰。
美國政府采購的黑名單制度一直以維護政府合同利益為宗旨，聯(lián)邦采購規(guī)則FAR明文規(guī)定：“取消資格的實質(zhì)要求相關(guān)措施的實施應(yīng)限于保護政府的公共利益，而不是出于懲罰的目的。各機構(gòu)取消供應(yīng)商資格以保護政府利益的措施，應(yīng)依據(jù)本分章規(guī)定的事由和本分章設(shè)置的程序加以執(zhí)行?！泵绹F(xiàn)有黑名單制度圍繞這一宗旨構(gòu)建的結(jié)果就是，供應(yīng)商和采購機關(guān)之間一團和氣。長期以來，聯(lián)邦服務(wù)總署刊登的黑名單上列出的供應(yīng)商數(shù)量極少（不足200家），且?guī)缀醵际敲灰娊?jīng)傳的小企業(yè)，承擔(dān)大量政府采購合同的大公司極少上榜，這與美國政府采購供應(yīng)商的數(shù)量和結(jié)構(gòu)完全不成比例。學(xué)者們更是直接稱黑名單制度為“紙老虎”。
形勢扭轉(zhuǎn)出現(xiàn)于著名的“安然事件”。2001年底，世界最大的能源公司安然宣告破產(chǎn)，成為美國歷史上第二大企業(yè)破產(chǎn)案。2002年初，管理預(yù)算辦公室主任致信聯(lián)邦服務(wù)總署署長，史無前例地建議后者將安然以及為安然出具虛假審計報告的安達(dá)信事務(wù)所列入政府采購的黑名單。盡管安然和安達(dá)信并不是美國政府采購中的主要供應(yīng)商，使這一行為具有極大的政治意味，打開了利用政府采購黑名單對企業(yè)違法行為進(jìn)行擴大性懲罰的先河。
2003年，美國最大的電信公司MCI因爆出財務(wù)丑聞，再次被聯(lián)邦服務(wù)總署列入取消資格的名單。MCI當(dāng)時是美國最重要的政府采購供應(yīng)商之一，占據(jù)了美國聯(lián)邦政府長話業(yè)務(wù)的半壁江山。聯(lián)邦服務(wù)總署的禁令一出，先后有社會保障署、國防部、空軍退伍之家、司法部等四個重要的政府部門宣布為情勢所迫不得不繼續(xù)使用MCI作為政府采購的供應(yīng)商。這個值得玩味的歷史過程也充分表明黑名單制度在維護政府合同利益和懲罰供應(yīng)商間的兩難境地。不過，此后美國聯(lián)邦采購條例對黑名單制度并未作調(diào)整，由此可見，保護政府的合同利益而非懲罰供應(yīng)商仍然是美國政府采購黑名單制度的主旨。
他山之石可以攻玉
要使政府采購黑名單制度切實發(fā)揮效力，名單背后的制度建設(shè)就顯得十分重要。在戰(zhàn)略層面上，黑名單制度要起到促進(jìn)全社會信用制度建設(shè)的目的，就需要有一定的制度剛性，而要保護政府采購中政府的合同利益則往往需要一定的制度柔性，同時要兼顧市場的競爭結(jié)構(gòu)。與此同時，美國法上的若干制度要素，如關(guān)聯(lián)實體制度、分包供應(yīng)商制度等細(xì)節(jié)制度也值得關(guān)注。我們在設(shè)計中國制度時未必要全盤參照美國經(jīng)驗，但應(yīng)具備相關(guān)的制度要素。
另外，在梳理總結(jié)美國政府采購供應(yīng)商黑名單制度的過程中，美國政府采購法上的豐富案例令筆者感到震撼。事實上，盡管美國聯(lián)邦采購規(guī)則體系龐大，但在具體規(guī)則的細(xì)節(jié)上并沒有比我國的政府采購法優(yōu)越多少，同樣也是大量的原則性規(guī)定充斥條文。然而幸運的是，美國有完善的合同授予階段爭議解決機制和充分的合同履約階段爭議解決機制，為制度的充實提高和與時俱進(jìn)提供了豐富的養(yǎng)分。如果說一部美國政府采購法的教科書的骨骼是聯(lián)邦采購條例，那么政府責(zé)任辦公室（GAO）、聯(lián)邦索賠法院以及聯(lián)邦地區(qū)法院的大量判例就是發(fā)育充分的血液和肌肉。徒法不足以自行，在理論研究者應(yīng)該將更多的精力投入實際爭端案例的同時，一個整合的政府采購爭議解決體系也應(yīng)該受到更多的關(guān)注。（宋雅琴）
來源：中國政府采購報
