——以PPP項目的發(fā)起方式為視角
PPP項目的發(fā)起方式有兩種：一種是政府部門發(fā)起，另一種是社會資本發(fā)起。由政府部門發(fā)起的PPP項目是指政府部門提出需求，選擇PPP合作伙伴，以此作為設(shè)計、建設(shè)、融資和運營全部或部分公共服務(wù)或基礎(chǔ)設(shè)施的方法。社會資本發(fā)起的PPP項目是指由社會資本向政府部門提出建議，建議采用PPP的模式提供公共服務(wù)或基礎(chǔ)設(shè)施。一旦政府部門采納此建議，大部分的政府部門會為保護公共利益而對社會資本提出一定的要求。一旦社會資本的建議獲得批準，社會資本也不是直接成為政府部門的合作伙伴，仍然要遵循競爭程序的要求，其他社會資本也同樣有機會向政府部門提出PPP項目的執(zhí)行方案。
因此，由于PPP項目的發(fā)起方式不同，政府部門采購社會資本合作伙伴的程序也有所不同。下面從政府部門發(fā)起PPP項目和社會資本發(fā)起PPP項目的兩種方式來看政府部門采購社會資本合作伙伴的程序。
一、政府部門發(fā)起PPP項目的社會資本合作伙伴選擇程序
從聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會2004年的《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范立法條文》的規(guī)定來看，政府部門選擇社會資本合作伙伴的程序主要包括如下幾個方面，這里主要介紹招標采購方式的程序。
■ 投標人預(yù)選（或資格預(yù)審）程序
在該程序中，政府部門應(yīng)審查社會資本是否具備相應(yīng)的資質(zhì)執(zhí)行PPP項目。邀請社會資本參加預(yù)選程序的文件中應(yīng)包括基礎(chǔ)設(shè)施的基本描述、政府部門期待的融資安排、項目可能的支付方式、政府部門可提供的擔保、PPP合同的主要條款、預(yù)選標準、社會資本可以組成財團投標、參與預(yù)選的投標人數(shù)量等信息。在社會資本組成財團投標的情況下，在預(yù)選階段，政府部門應(yīng)對社會資本財團整體的資質(zhì)以及每個社會資本成員的資質(zhì)進行雙重審查，無論是財團還是成員都需要符合資質(zhì)審查的要求；每個社會資本只能直接地或間接地參加一個財團，如果違反此規(guī)則，則該社會資本和整個財團都喪失參與投標的資格；在評估財團的資質(zhì)時，政府部門應(yīng)審查每個社會資本成員的能力，判斷是否所有社會資本的聯(lián)合資質(zhì)能夠滿足PPP項目各個階段的要求。
■ 招標投標程序
招標文件中應(yīng)包括PPP項目的詳細說明，如政府部門安全問題和環(huán)境保護問題的要求；政府部門建議的合同條款，如哪些條款是不可協(xié)商的；評標的標準與要求；政府部門對投標者提供投標擔保的要求。政府部門組成評標小組，對投標人的資質(zhì)進行復審，對投標進行開標、評標。
■ 最終協(xié)商程序
在通過招投標確定出中標人的排序名單后，政府部門按照名單上的排序與社會資本投標人進行最終協(xié)商，公私雙方最終協(xié)商的內(nèi)容不應(yīng)包括通過招投標確定的合同條款，因為這些條款是不可協(xié)商的，雙方僅能就其他合同問題進行協(xié)商，或?qū)φ型稑舜_定的合同條款進行解釋或說明。如果政府部門和中標名單中排名最高的投標人協(xié)商不成，政府部門會中止協(xié)商，給予該投標人一個合理的時間進行整理，提出他的最優(yōu)的、最終的要約；如果政府部門仍不能接受該投標，那么政府部門與該投標人的最終協(xié)商結(jié)束，政府部門應(yīng)按照中標名單順位與下一位投標人進行協(xié)商，直到政府部門能夠與某一投標者簽訂PPP合同，或政府部門拒絕了所有的投標。對于已經(jīng)被政府部門拒絕的投標者，政府部門不得再次與其進行最終協(xié)商。在最終協(xié)商這一程序上，聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會2004年的《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范立法條文》與我國規(guī)定不一樣，我國法律沒有明確的最終協(xié)商程序的規(guī)定。
二、社會資本發(fā)起PPP項目的社會資本合作伙伴選擇程序
上述程序主要適用于政府部門發(fā)起的PPP項目，對于社會資本發(fā)起的PPP項目不完全適用。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會2004年的《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范立法條文》的規(guī)定，政府部門在接到社會資本提出的PPP項目建議之后，對該PPP項目建議進行初步審查，判定該項目是否具有潛在的公共利益；如果該PPP項目符合公共利益的需求，那么政府部門將邀請PPP項目的發(fā)起人提交更多的關(guān)于項目可行性的信息，以便政府部門對社會資本的資質(zhì)以及項目的技術(shù)可行性和經(jīng)濟可行性進行適當?shù)脑u估，判定項目是否可以按照政府部門可接受的方式順利實施。
在接下的程序中，對于社會資本發(fā)起的PPP項目可以分為兩種：一種是涉及社會資本知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或?qū)Ｓ袡?quán)利的PPP項目建議，另一種是不涉及社會資本知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或?qū)Ｓ袡?quán)利的PPP項目建議。對于前者，如果政府部門認為該PPP項目的順利實施不需要使用發(fā)起人的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或?qū)Ｓ袡?quán)利，或者認為發(fā)起人提出的概念和技術(shù)不是新的、或不是唯一的，那么政府部門可以按照由政府部門發(fā)起PPP項目的程序?qū)υ揚PP項目實施招標。該社會資本發(fā)起人應(yīng)被邀請參與項目的投標，考慮到發(fā)起人提出該PPP項目，政府部門可以在招標文件中表明以某種方式給予發(fā)起人一定的激勵或類似的好處。
如果政府部門認為PPP項目的順利實施需要使用發(fā)起人的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或?qū)Ｓ袡?quán)利，那么政府部門則不能對該PPP項目采取招標程序，但是政府部門仍然可以采取具有比較因素的程序，政府部門可以對該PPP項目做一個基本的描述，向其他社會資本發(fā)出邀請，給予其他社會資本一個合理的時間向政府部門提出該PPP項目的執(zhí)行建議。 如果合理期間經(jīng)過之后沒有其他社會資本提出建議，那么政府部門可與項目發(fā)起人就該PPP項目進行協(xié)商，以發(fā)起人作為社會資本合作伙伴。 如果有其他社會資本在合理期間內(nèi)提出PPP執(zhí)行建議，但是數(shù)量不多，政府部門可以與所有的提出建議的社會資本包括發(fā)起人，展開競爭性談判，最終確定社會資本合作伙伴；如果提交PPP執(zhí)行建議的社會資本較多，且均符合PPP項目的要求，政府部門應(yīng)該采用招標程序確定最終的社會資本合作伙伴，在招標的過程中應(yīng)以某種方式給予發(fā)起人一定的激勵或類似的好處。（張春玲 何紅鋒 南開大學法學院）
來源：中國政府采購報
