最近，筆者不斷接到采購人、代理機構(gòu)和財政部門政府采購相關工作人員咨詢關于“中標或者成交結(jié)果確定后，中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交，采購人該怎么辦”的問題。問題集中在如下幾個方面：
1、中標或者成交人放棄中標或者成交后采購人是另外確定中標或者成交人還是決定項目重新采購？
2、什么情況下可以另外確定中標或者成交人？什么情況下項目該重新采購？
3、中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交的，是否適用《政府采購法實施條例》第七十一條第二款的規(guī)定？
4、《政府采購法實施條例》第七十一條規(guī)定的“合格的中標或者成交候選人”是否等同于評標委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標或者成交候選人？
5、中標或者成交候選人合格與否由誰來判定？根據(jù)什么標準來判定？
6、采購人的損失如何計算？如何追償？是否有相關的法律依據(jù)？
本文根據(jù)法律法規(guī)規(guī)章和采購實務操作的經(jīng)驗對這些問題逐一答復。
問題1、中標或者成交人放棄中標或者成交后采購人是另外確定中標或者成交人還是項目重新采購？
解答：根據(jù)《政府采購法實施條例》第四十九條規(guī)定的“中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，也可以重新開展政府采購活動”，中標或者成交人放棄中標或者成交的，屬于中標或者成交人主動明確拒絕與采購人簽訂政府采購合同的情形，此時，采購人有權(quán)另外確定中標或者成交人，也有權(quán)決定項目重新采購。另外確定中標或者成交人的，需按照評審報告推薦的中標或者成交候選人排序，確定下一候選人為中標或者成交人。
問題2、采購人在什么情況下可以另外確定中標或者成交人？什么情況下項目該重新采購？
解答：《政府采購法實施條例》第四十九條只規(guī)定采購人另外確定中標或者成交人也可以決定項目重新采購的權(quán)利，并沒有具體規(guī)定在什么情況下另外確定中標或者成交人，什么情況下項目該重新采購。但不等于采購人就可以隨心所欲作出其中一個決定，應根據(jù)《政府采購法實施條例》第七十一條的規(guī)定作出相關的決定。
《政府采購法實施條例》第七十一條 有政府采購法第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標或者成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：
?。ㄒ唬┪创_定中標或者成交供應商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。
?。ǘ┮汛_定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
?。ㄈ┱少徍贤押炗喌形绰男械?，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
（四）政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。
政府采購當事人有其他違反政府采購法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標或者成交結(jié)果或者依法被認定為中標或者成交無效的，依照前款規(guī)定處理。
根據(jù)此條第二款和第一款（二）的規(guī)定，采購人應首先從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交人；其次，沒有合格的中標或者成交候選人的，采購人決定重新開展政府采購活動。因此，采購人并不能隨心所欲地作出另外確定中標或者成交人以及項目重新采購的決定，也就是說，采購人在行使《政府采購法實施條例》第四十九條的權(quán)利時，應遵守第七十一條第二款和第一款（二）的規(guī)定。第七十一條第二款和第一款（二）是對第四十九條規(guī)定的采購人的權(quán)利如何行使的具體規(guī)定，兩者不是矛盾的關系，而是原則與細化的關系，在具體適用時，兩條缺一不可。
問題3、中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交的，是否適用《政府采購法實施條例》第七十一條第二款的規(guī)定？
解答：適用。理由如下：
1、毫無疑問，中標或者成交人是政府采購當事人。按照《政府采購法》第十四條的規(guī)定“政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商和采購代理機構(gòu)等” 中標或者成交人作為供應商是政府采購當事人。
2、中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交是違法行為?！墩少彿ā返谒氖鶙l第二款規(guī)定“ 中標或者成交通知書對采購人和中標或者成交供應商均具有法律效力。中標或者成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標或者成交結(jié)果的，或者中標或者成交供應商放棄中標或者成交項目的，應當依法承擔法律責任。”；《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定“供應商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任：（二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；”
3、中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交的，其違法行為的結(jié)果是中標或者成交當然無效。由于是中標或者成交人主動放棄中標或者成交，其中標或者成交自然被認定為無效，如果中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交，其中標或者成交仍然有效將是不可思議的，自相矛盾的。
4、中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交導致其中標或者成交無效，適用《政府采購法實施條例》第七十一條第二款的規(guī)定，此時，采購人應根據(jù)第一款（二）的規(guī)定來對采購項目作出決定。
問題4、《政府采購法實施條例》第七十一條規(guī)定的“合格的中標或者成交候選人”是否等同于評標委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標或者成交候選人？
解答：不完全等同。評標委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標或者成交候選人要經(jīng)過采購人的確認后才能作為合格的中標或者成交候選人，才能被確定為中標或者成交人。采購實務操作中，評標委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標或者成交候選人有時候是不合格的（不符合法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定或者不符合采購文件關于推薦中標或者成交候選人的規(guī)定）。因此，中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交時，采購人不是當然就確定下一候選人為中標或者成交人，要審查和判定將要確定的中標、成交人是否合格的中標或者成交候選人。
問題5、中標或者成交候選人合格與否由誰來判定？根據(jù)什么標準來判定？
解答：由采購人來判定中標或者成交候選人合格與否。判定的標準是法律法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件的規(guī)定、采購文件關于推薦中標或者成交候選人的規(guī)定和關于確定中標、成交人的規(guī)定。如《政府采購法》第十七條“集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務良好的要求”；《招標投標法》第四十一條“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外”；《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第五十四條（四）；《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三十六條第二款、第四十九條第二款；《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第二十七條等有關的規(guī)定。
當采購人發(fā)現(xiàn)將被確定為中標或者成交人的中標、成交候選人不符合法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定或者不符合采購文件關于推薦中標或者成交候選人的規(guī)定的，應判定為不合格中標、成交候選人。
如，排序第二的中標候選人的中標價格高于市場平均價格的，不符合《政府采購法》第十七條關于采購價格低于市場平均價格的要求，就不是合格的中標候選人。
問題6、采購人的損失如何計算？如何追償？是否有相關的法律依據(jù)？
解答：中標或者成交人無正當理由放棄中標或者成交，可能對采購人造成一定的損失，這些損失包含：另外確定的中標或者成交人的價格高于放棄的中標或者成交價格；重新采購后中標或者成交人的價格高于放棄的中標或者成交價格；重新采購所需的費用等。對于這些損失，采購人首先從放棄的中標或者成交的供應商繳納的保證金中補償，不足予補償采購人損失的部分要向放棄的中標或者成交的供應商追償。
不予退回保證金的法律依據(jù)有：《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條；《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十條；《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三十一條。
保證金不足予補償采購人損失，需向放棄的中標或者成交的供應商追償損失的法律依據(jù)有《中華人民共和國合同法》第四十二條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！敝袠嘶蛘叱山蝗藷o正當理由放棄中標或者成交的行為就是本條規(guī)定的其他違背誠實信用原則的行為的，給采購人造成損失的，依法應承擔賠償責任。（作者：沈德能）
來源：政府采購信息報/網(wǎng)
