根據(jù)《政府采購法》第二十二條第一款第五項的規(guī)定，供應商參加政府采購活動應當具備“參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”這一條件，日前，這一規(guī)定在某市的政府采購活動中出現(xiàn)了爭議：在受理投訴中，該市財政部門相關負責人打電話到政府采購信息報/網咨詢，“三年內沒有重大違法記錄”中 “三年”這個時間的起算點到底是從“行為發(fā)生之日”起計算，還是從“有關部門作出認定之日”起計算。本報記者采訪發(fā)現(xiàn)，在專業(yè)人士中也有截然不同的觀點：一種觀點認為，應當從行為發(fā)生之日起計算；另一種觀點則認為應當從有關部門作出認定之日起計算。
本報記者在采訪新疆盛業(yè)（烏魯木齊）律師事務所律師劉文琴時，她給記者提供了一個類似案例。大家今天先來看看劉文琴對“違法行為應該從何時起計算”的分析，歡迎您參與討論。
“違法行為”究竟應該從何時起計算
案例回放
2013年9月，質疑人中國某進出口（集團）公司（以下簡稱“質疑人”）對某電視臺設備采購項目擬中標人北京A系統(tǒng)工程股份有限公司（以下簡稱“A公司”）提出質疑，質疑人認為A公司存在商業(yè)賄賂行為，按照《反商業(yè)賄賂承諾書》的承諾，在投標前三年存在商業(yè)賄賂行為時，A公司應放棄中標資格，擬中標人順延至第二家。
采購機構就此項質疑向本律師咨詢，請本律師從法律角度對本案的關鍵問題進行分析，即違法行為追訴期從發(fā)生時起計算還是從發(fā)現(xiàn)時起計算。本律師就上述問題提出如下分析意見，以期與同行探討。
一、出具分析意見的依據(jù)
2013年9月18日，采購機構向本律師提交了以下文件：
1、質疑函主要內容：2013年9月8日，質疑人對第X包擬中標單位提出質疑，其中一點為，擬中標單位在本項目采購活動前三年的經營活動中存在商業(yè)賄賂行為。按照反商業(yè)賄賂承諾書的承諾，質疑人要求A公司放棄中標資格。
2、2013年9月6日，采購中心發(fā)布公告，A公司為某電視臺某項目第X包擬中標單位。
3、北京市第一中級人民法院刑事判決書（2011）一中刑初字第XXXX號。判決書中和本案有關的內容：被告人林某某于2005年間，利用擔任國際臺技術管理中心主任并負責技術設備采購業(yè)務的職務便利，為A公司承攬國際臺的大屏幕安裝等項目提供幫助。為此，林某某收受A公司法定代表人宋某某給予的賄賂款人民幣5萬元。
4、新疆某律師事務所法律意見書。該所受質疑人委托，對《反商業(yè)賄賂承諾書》中涉及商業(yè)賄賂行為進行分析，對上述商業(yè)賄賂行為的時間起算點提出意見。新疆某律師事務所認為A公司向他人行賄5萬元構成商業(yè)賄賂行為，不應當取得中標資格。理由如下:“行賄行為的時間起算點應從行賄事實被有權行政機關或司法機關依法確認違法之日起計算”，即應從違法行為發(fā)現(xiàn)之日（2010年）計算，而不應從其違法行賄行為發(fā)生之日（2005年）起計算。
5、北京市人民檢察院京檢預查[2013]XXXX號文件。2013年9月，北京市檢察院査詢行賄犯罪檔案結果告知函中稱，A公司自2003年至今無犯罪記錄。
二、問題及分析意見
?。ㄒ唬﹩栴}：
1、A公司的行為是否構成單位行賄罪？
2、A公司行賄行為是否受到行政、司法部門的處罰？
3、A公司行賄行為從發(fā)生之日起計算還是從發(fā)現(xiàn)之日起計算？即新疆某律師事務所法律意見書認為“行賄行為的時間起算點應從行賄事實被有權行政機關或司法機關依法確認違法之日起計算”的觀點是成立？
?。ǘ┓治鲆庖?/p>
1、沒有證據(jù)表明A公司的行為構成單位行賄罪。
A公司法定代表人宋某某給予林某某的賄賂款人民幣5萬元的行為并未構成犯罪，根據(jù)《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》 “單位行賄罪…………涉嫌下列情形之一的，應予立案：單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的”，A公司法定代表人宋某某行賄5萬元的行為未達到最高人民檢察院關于行賄罪刑事立案標準，宋某某的行為并未構成犯罪。
本律師認為，A公司未受刑事處分的初步判斷除上述法律規(guī)定外，還基于以下兩個方面的事實：一是北京市人民檢察院查詢行賄犯罪檔案結果告知函中稱，A公司自2003年至2013年9月無犯罪記錄；二是北京一中院刑事判決書中沒有對宋某某及A公司“另案處理”的表述。
2、A公司行賄行為是否受到行政、司法部門的處罰的問題。
首先，A公司的行為違法，但不構成犯罪。
違法是指一切違反國家的憲法、法律、法令、行政法規(guī)和行政規(guī)章的行為，其外延極為廣泛。違法行為不一定達到犯罪行為，但犯罪行為一定是違法行為。
A公司的行為不構成犯罪，但構成商業(yè)賄賂行為，違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，屬于違法行為。
A公司的行為違反了《反不正當競爭法》第八條規(guī)定，宋某某在賬外暗中給予國際臺技術管理中心主任林某某個人回扣5萬元，該行為屬于商業(yè)賄賂，其目的是為了獲得承攬國際臺的大屏幕安裝等項目。從質疑人向采購機構提交的北京一中院的刑事判決書可以確認，擬中標人A公司在2005年存在違法行為，存在單位行賄行為。
其次，行政機關并未確認A公司單位行賄行為為違法行為。
A公司未達到單位行賄罪的立案標準，但A公司行賄5萬元的違法事實存在，A公司存在對其公司聲譽造成影響的違法行為。假定北京市第一中級人民法院刑事判決書[（2011）一中刑初字第2437號]為生效判決書，在我國，有權查處商業(yè)賄賂行為的機關包括公安機關、檢察院、工商行政管理部門以及行業(yè)行政管理部門等。
沒有證據(jù)表明A公司的行賄行為受到行政、司法部門的處罰。
3、A公司違法行為從發(fā)生之日起計算，不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條的規(guī)定“違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”。
那么A公司的行賄行為是否應當受到行政部門的追訴？目前的證據(jù)只有A公司在2005年存在行賄行為的違法事實，本律師認為A公司的行賄行為在2005年發(fā)生時以后兩年即2007年之前未發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條的規(guī)定行政部門不再給予行政處罰。
在違法行為的起算點上，《行政訴訟法》規(guī)定的時效，是以行為的發(fā)生之日起計算，而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。
《反商業(yè)賄賂承諾書》簽署的時間為2013年9月，A公司承諾近三年未發(fā)生商業(yè)賄賂行為，即從2010年9月起算至2013年9月。A公司違法行為應被追訴的時間段在2005年至2007年，上述兩個時間段沒有競合，承諾書中所述“如果存在商業(yè)賄賂行為則退出投標”的承諾條件不成就。
沒有證據(jù)表明A公司因單位行賄行為違法而受到行政處罰。新疆某律師事務所法律意見書“行賄行為的時間起算點應從行賄事實從行賄事實被有權司法機關依法確認違法之日起計算”的觀點沒有法律依據(jù)。違法行為和違法行為受到行政處罰是兩個完全不同概念，其法律后果也不相同。本案中違法行為發(fā)生時間為2005年，2011年北京一中院的刑事案件判決書僅確認了違法事實，但該違法事實一定要受到刑事處罰嗎？答案為不一定，要具體情況具體分析。沒有證據(jù)表明A公司的違法行為受到行政機關的行政處罰和司法部門犯罪判決（行賄罪），因此，本案A公司的行賄行為，從行政處罰的角度已過時效，從刑事處分的角度，并未受到追訴。
本案質疑人中國某進出口（集團）公司質疑的核心問題實際涉及法律上的時效問題，如何計算追訴時效？一般應從違法行為發(fā)生之日起計算。如果違法行為人的違法行為在長時間內沒有被發(fā)現(xiàn)，并且違法行為人再沒有新的違法行為，對社會和他人利益不再有現(xiàn)實的危害，從行政處罰的間接目的和最終目的看，再給予處罰就失去了實際意義。因此《行政處罰法》規(guī)定2年內沒有被發(fā)現(xiàn)的違法行為，不予行政處罰。如果違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，因其危害結果一直存在，應從行為終了之日起計算追訴時效。在違法行為的起算點上，不論是《刑法》規(guī)定的追訴期，還是《行政訴訟法》規(guī)定的時效，均表達了行為的起算點是從發(fā)生之日起計算，而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。
綜上所述，本律師認為質疑人中國某進出口（集團）公司的質疑不能成立，采購機構應當維持本包的中標結果，即違法行為應該從發(fā)生之日起計算而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。（作者：劉文琴）
來源：政府采購信息報/網
