《民法總則》已由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過，并將于今年10月1日起實施，其中關(guān)于法人分支機(jī)構(gòu)的條款是筆者最為關(guān)注的。因為這涉及業(yè)界自《政府采購法》出臺以來就爭議不斷的一個問題，也是實務(wù)操作中最為困惑的問題之一，即分公司能不能參加政府采購活動？如何參加政府采購活動？
三種爭議觀點(diǎn)
筆者梳理發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前爭議的焦點(diǎn)主要集中在《政府采購法》第二十二條第一款“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的規(guī)定，可歸納為三種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)主張分公司不能參加政府采購活動。理由為：分公司沒有自己的獨(dú)立財產(chǎn)，不能以自己的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，因此不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，不符合供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的條件。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為分公司可以參加政府采購活動，因為分公司屬于《政府采購法》第二十一條規(guī)定的其他組織，是供應(yīng)商，同時分公司有自己相對獨(dú)立的財產(chǎn)，有依法登記取得的營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)業(yè)務(wù)行政許可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）已解決了這一爭議——《條例》規(guī)定供應(yīng)商參加政府采購活動需要提交的材料條文里已經(jīng)允許分公司參加政府采購活動。即《條例》第十七條明確，“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：（一）法人或者其他組織的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明……”可以看出，該條把法人和其他組織同時列為有資格參加政府采購活動的供應(yīng)商。業(yè)界普遍認(rèn)為《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的“(一)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”把參加政府采購活動的供應(yīng)商限制在具有法人資格的組織的范圍內(nèi)，而《條例》第十七條將這一范圍擴(kuò)大到法人或者其他組織，也就是說，沒有法人資格的其他組織也可以依據(jù)《條例》規(guī)定合法參加政府采購活動。
此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》也明確，《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（一）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨(dú)資企業(yè)；（二）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；（三）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（四）依法成立的社會團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；（六）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)；（七）經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；（八）其他符合本條規(guī)定條件的組織。
從《條例》第十七條提及的“營業(yè)執(zhí)照”看，供應(yīng)商只要具有營業(yè)執(zhí)照等證明文件就可以參加政府采購活動，而并非必須具有“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，由此進(jìn)一步明確了沒有法人資格的其他組織可以合法參加政府采購活動。實踐中，參加政府采購的此類組織多為分公司。
筆者贊成第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為無需糾結(jié)于“分公司是否有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力”這一問題。只要供應(yīng)商能提供符合《條例》第十七條規(guī)定的材料，即可證明該供應(yīng)商符合《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的條件，就是合法的供應(yīng)商，這對分公司同樣適用。
實操中的做法
由于對法律條款的理解不同、觀點(diǎn)各異，各地在采購實踐中的做法也有差異。與第一種觀點(diǎn)相對應(yīng)，部分地區(qū)在采購文件中明確拒絕分公司參加政府采購活動，或者只規(guī)定具有法人資格的供應(yīng)商才能參加政府采購活動，或者規(guī)定投標(biāo)、響應(yīng)文件需要法定代表人簽字。
不過，也有地區(qū)明確，分公司在總公司授權(quán)下可以參加政府采購活動?；趯Ψ止揪哂谐袚?dān)民事責(zé)任能力的認(rèn)識和大量分公司要求參加政府采購活動的實際需要（如銀行、保險、電信、證券等全國性總公司在各地的分公司），部分地區(qū)允許分公司參加具體采購項目，與此同時，為保證分公司的財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時，采購人可以根據(jù)總公司的授權(quán)書要求總公司承擔(dān)責(zé)任，這些地區(qū)還要求總公司對分公司參加政府采購活動出具授權(quán)書。
還有些地區(qū)明確，分公司是獨(dú)立的政府采購供應(yīng)商，在具體的采購項目中，只要分公司能夠提供符合要求的證明材料就是合格的供應(yīng)商。根據(jù)《公司法》第十四條“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，分公司的民事責(zé)任依法由總公司承擔(dān)，所以，無需再由總公司出具授權(quán)書。
按照《民法通則》新規(guī)，分公司可參加政府采購活動
首先，政府采購活動是民事活動，需要遵守《民法總則》有關(guān)規(guī)定?！睹穹倓t》第二條提出,民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系?！墩少彿ā返谒氖龡l規(guī)定：政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。政府采購是民事活動之一，政府采購當(dāng)事人之間的關(guān)系屬于《民法總則》第二條規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系，政府采購活動也需遵守《民法總則》的有關(guān)規(guī)定。
其次，根據(jù)《民法總則》第七十四條，分公司可以參加政府采購。該條規(guī)定，法人可以依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。
仔細(xì)研讀該條，可清楚地看出：其一，分公司是獨(dú)立的民事主體。“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動”的表述說明,法人分支機(jī)構(gòu)（在公司中即為分公司，以下表述為分公司）依法有權(quán)以自己的名義從事民事活動，無需法人（即總公司）授權(quán)。在參加政府采購活動時，分公司依照《民法總則》的規(guī)定，可以以分公司的名義參加。其二，分公司有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。“可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)”的表述明確了分公司可以以自己管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。即在分公司自己管理財產(chǎn)的范圍內(nèi)，分公司有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；自己管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)的，由總公司承擔(dān)。其三，分公司的責(zé)任最終由總公司兜底承擔(dān)，采購人并無后顧之憂。主張分公司不能參加政府采購活動的理由之一就是擔(dān)心分公司無法承擔(dān)責(zé)任，《民法總則》關(guān)于分公司承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，解除了這種擔(dān)憂——由總公司兜底承擔(dān)責(zé)任。其實該責(zé)任與總公司參加政府采購活動承擔(dān)的責(zé)任是完全相同的，采購人大可不必?fù)?dān)心分公司財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時找不到責(zé)任人。其四，分公司參加政府采購活動不需要總公司出具授權(quán)書?！睹穹倓t》明確，分公司的最終民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，無需再要求總公司通過授權(quán)來承諾對分公司的行為承擔(dān)責(zé)任，而且也明確分公司“以自己的名義從事民事活動”，當(dāng)然無需總公司授權(quán)了。
因此，結(jié)合《民法總則》第七十四條、《公司法》第十四條和《政府采購法實施條例》第七十條的規(guī)定，可以得出結(jié)論：分公司可以獨(dú)立參加政府采購活動，無需總公司授權(quán)。拒絕分公司參加政府采購活動或需要總公司授權(quán)才能參加政府采購活動的做法已經(jīng)于法不符，相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)認(rèn)識到這一點(diǎn)。（沈德能）
來源：中國政府采購報
