近期，關(guān)于質(zhì)量保證金的問題引發(fā)廣大網(wǎng)友廣泛關(guān)注，很多人咨詢應(yīng)該如何正確理解住建部 財政部印發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知（建質(zhì)[2017]138號）中“第六條 在工程項目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金”。對此我想說，這個規(guī)定并不是住建部 財政部的新創(chuàng)，而是照抄《國 務(wù) 院 辦 公 廳 關(guān) 于 清 理 規(guī) 范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號）文第四條的規(guī)定。
在請教張作智老師和黃敏處長后，筆者對于該規(guī)定的理解總結(jié)如下：
工程竣工前 兩者選其一
根據(jù)住建部 財政部的第六條規(guī)定，由發(fā)包人按照最有利于發(fā)包人原則，兩者選其一，原則上那個約定的高選擇那個。
需要說明的是：有學(xué)者認(rèn)為，138號文中規(guī)定的第六條的履約保證金是狹義的保證金，不包括履約保函，因此如果采用履約保函的，仍可以在竣工前同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。
筆者認(rèn)為，該學(xué)者的說法是完全錯誤的，他所用的解釋方法是文義解釋法，僅從法條的字面意思去理解，但是我們說，理解法條，不僅僅應(yīng)當(dāng)從文義解釋的角度，更應(yīng)當(dāng)從立法目的的角度也就是系統(tǒng)解釋法的角度去尋求法條的真正含義，最終實現(xiàn)立法目的。
我們分析一下，138號文出臺的背景是李克強(qiáng)總理全面清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的總體要求下，根據(jù)《國 務(wù) 院 辦 公 廳 關(guān) 于 清 理 規(guī) 范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號）出臺的，其根本目的是為了推進(jìn)簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革的必要措施，有利于減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)、激發(fā)市場活力，有利于發(fā)展信用經(jīng)濟(jì)、建設(shè)統(tǒng)一市場、促進(jìn)公平競爭、加快建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級。無論是提交保函還是繳納履約保證金，均不影響保證的根本目的是為了促進(jìn)履約。
立法的目的是為了對企業(yè)減負(fù)，一方面，國家在大力提倡和推行履約保函替代履約保證金，另一方面，銀行保函無法取得與履約保證金同等待遇，這種做法是絕對錯誤的。因此從這個意義上講，提交保函的仍應(yīng)當(dāng)在竣工前不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。同責(zé)即當(dāng)同權(quán)。
竣工驗收時 可收取質(zhì)量保證金
竣工驗收時，根據(jù)合同約定，此時應(yīng)當(dāng)退還承包人的履約保證金（履約保證金作用已經(jīng)完成），為了落實承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)的維修責(zé)任，可以收取不超過工程結(jié)算價款的3%質(zhì)量保證金或質(zhì)量保函。
實踐工作中，可以采取兩種做法，第一種，如果提交了履約保證金的，可以雙方約定從履約保證金中扣留不超過3%的質(zhì)量保證金。第二種，合同約定：先提交質(zhì)量保證金，然后才開展竣工驗收。驗收合格，同步退還履約保證金。
超出缺陷責(zé)任期的保修期如何保修？
眾所周知，工程的質(zhì)保期是大于等于缺陷責(zé)任期的，缺陷責(zé)任期最長不超過24個月，但質(zhì)保期卻很長，比如主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)保期是設(shè)計使用年限。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第39條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度。”第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的放滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算?！?/p>
那這一段時間的保修如何處理呢？《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十九第二款規(guī)定：“建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。”
一紙保修書是否能夠有效約束承包人呢，得看具體情況，因此在法律并沒有規(guī)定的情況下，建議可以實施工程質(zhì)量保險，通過購買工程質(zhì)量保險的方式，轉(zhuǎn)移雙方風(fēng)險。
狹義的工程質(zhì)量保險，指工程質(zhì)量潛在缺陷保險（國外稱IDI），是由工程的建設(shè)單位投保，保險公司根據(jù)法律法規(guī)和保險條款約定，對在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)的由于工程質(zhì)量潛在缺陷所導(dǎo)致的投保建筑物損壞，予以賠償、維修或重置的保險。
廣義的工程質(zhì)量保險，是指建設(shè)工程相關(guān)方以工程質(zhì)量為保險標(biāo)的，由保險公司對因工程質(zhì)量缺陷造成的建筑本體的損失予以賠償、維修或重置的保險。
對于工程質(zhì)量保險合同而言，投保人是參與工程建設(shè)的各方，一般包括：建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計單位等參建主體；被保險人則根據(jù)險種的不同而不同：對于工程質(zhì)量潛在缺陷保險，被保險人是建筑所有權(quán)人；對于工程質(zhì)量保證保險，被保險人是建設(shè)單位。
來源：政府采購信息網(wǎng) 作者：倪劍龍
