對應(yīng)否退還購買招標文件費用的探討
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發(fā)布日期：2010年06月30日
摘 要：招標文件是要約邀請，對招標人不具有法律約束力；投標文件是要約，應(yīng)受自己作出的與他人訂立合同的意思表示的約束。從發(fā)出招標公告開始至投標截止日期為止，這段期間屬于要約邀請階段，招標人在不違背誠實信用原則的前提下，可以對招標文件作出修改，包括改變投標人的資格條件要求，或者是對招標文件其它內(nèi)容作出修改、補充，或者招標人撤回招標文件，甚至拒絕所有投標、取消招標項目，使購買招標文件的投標人無法再投標，即便是投標人已經(jīng)為投標做了準備，招標人就因此給投標人造成的損失無須承擔(dān)任何責(zé)任，對投標人購買招標文件的費用沒有必然的義務(wù)予以退還。本文從招標文件的法律性質(zhì)、國際上類似規(guī)定和市場經(jīng)濟條件下市場主體扮演的角色等方面進行了分析。
關(guān)鍵詞：招標文件；要約；要約邀請；修改；招標文件費用
招標文件是投標人準備投標文件和參加投標的依據(jù)，也是招標投標活動當(dāng)事人的行為準則和評標的重要依據(jù)，在招標活動中具有重要的意義。根據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，招標文件應(yīng)當(dāng)包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。招標人經(jīng)過發(fā)出招標公告或投標邀請書并對潛在的投標人進行資格審查后，就可以向合格的潛在投標人發(fā)售招標文件。
按常理，投標人應(yīng)當(dāng)自己負擔(dān)購買招標文件及其他有關(guān)文件的費用，投標后不論中標與否都不予退還。但是在投標截止時間前，如果招標人對招標文件的實質(zhì)性要求作出修改，比如招標文件對投標人資格條件的要求進行變更，或者是對招標文件其它內(nèi)容作出修改、補充，或者招標人撤回招標文件，甚至拒絕所有投標、取消招標項目，則是否可以退還投標人購買招標文件的費用，我們持否定的態(tài)度。按照合同簽訂的法理分析，無論是招標人對投標人資格條件的要求進行修改，還是招標人對招標文件的其他內(nèi)容進行調(diào)整，甚至招標人撤回招標文件、拒絕所有投標、取消招標項目，使所有投標人的投標作罷，對投標人購買招標文件的費用都不能退，投標人只能自己承擔(dān)風(fēng)險。這是由招標文件的法律性質(zhì)和市場經(jīng)濟的特點決定的，國際上也有類似的規(guī)定。
一、招標文件不是要約
招標投標是民事法律行為，其目的是為了簽訂合同，應(yīng)受《合同法》的約束。在法律上，合同的成立可分為要約和承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，這種意思表示必須具備下列條件：（1）內(nèi)容具體明確；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約內(nèi)容具體明確的程度，是必須具有足以使合同成立的主要條件。承諾則為受要約人同意接受要約的意思表示。在有些合同的訂立過程中還有要約邀請環(huán)節(jié)，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，要約邀請的內(nèi)容往往是不確定的，要約邀請也不是合同成立的必經(jīng)階段。要約邀請對行為人不具有合同意義上的約束力。
從《合同法》的規(guī)定看，招標文件在合同的形成過程中應(yīng)當(dāng)屬于要約邀請，招標文件不是要約，這是因為：第一，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，而招標文件是招標人向眾多不特定投標人發(fā)出的邀請，目前國際項目的招標投標，投標人經(jīng)常會超過上百家，而隨著我國建筑業(yè)的發(fā)展和不斷規(guī)范，就同一項目競標的投標人也日益增多，如果招標文件包含了希望和對方訂立合同的意思，則意味著招標人必須接受每一個投標人的承諾，顯然是不可能的，招標人也就不敢輕易發(fā)出招標文件或招標公告，這在市場經(jīng)濟條件下是不可想象的。因此，招標文件不是表達希望和他人訂立合同的意思。第二，要約的內(nèi)容應(yīng)具體明確，盡管招標文件對招標項目有詳細介紹，包含了招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款，但它缺少合同成立的重要條件——價格，在招標中，項目成交的價格是有待于投標者提出的，可見招標文件內(nèi)容也不符合具體明確的要求。所以，招標文件不是要約，它實際上是邀請投標人來對其提出要約，是一種要約邀請。
而投標行為符合要約的所有條件：它具有締結(jié)合同的主觀目的，每一個投標人投標的目的就是為了和對方訂立合同，取得實施工程的權(quán)利，一旦中標，投標人將受投標文件的約束；而投標文件則明顯符合要約的定義，每一份投標文件都包含著希望和招標人訂立合同的意思表示，投標文件的內(nèi)容具有足以使合同成立的主要條件，表現(xiàn)在投標人提交的投標文件具備以下兩點條件：第一，內(nèi)容具體確定。投標文件對投標報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標、工期目標等均作了詳盡的陳述，是對招標文件的實質(zhì)性響應(yīng)。第二，在投標文件中，投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同，在整個工程項目的施工過程中，投標人都要受這些條款的約束，一旦違反，招標人即可追究其法律責(zé)任。而以上兩點恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構(gòu)成要件，因此遞交投標文件屬于要約。
二、招標文件對招標人不具有法律約束力
從合同形成的角度上講，要約對要約人具有法律約束力，而要約邀請則不具備此約束力。第一，根據(jù)要約定義，要約一經(jīng)受要約人承諾，要約人必須接受希望與他人訂立合同的意思表示的約束，并不能撤回或撤銷要約，必須按照合同的規(guī)定履行，否則，就構(gòu)成違約行為，而承擔(dān)一定的責(zé)任，因此要約對要約人具有法律約束力。第二，要約邀請則不具備此約束力，即邀請人可以撤回、修改自己的邀請，對于對方的回復(fù)可以接受，也可以置之不理。
通過以上分析，我們可以得出結(jié)論：從合同的意義上講，招標文件不是要約而屬于要約邀請，對招標人不具備法律約束力。根據(jù)《合同法》原理，發(fā)出要約邀請的一方一般不會承擔(dān)法律責(zé)任。對于招標而言，招標人無法保證投標人中標，招標人也不對投標人在投標中的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從發(fā)出招標公告開始至投標截止日期為止，這段期間屬于要約邀請階段。我們認為，在此期間內(nèi)，招標人在不違背誠實信用原則的前提下，可以對招標文件進行修改、補充，包括改變投標人資格條件要求，或者對招標文件的其它實質(zhì)性內(nèi)容進行調(diào)整，甚至撤回、取消自己的招標文件或招標公告；可以接受某一投標文件，也可以不接受任何投標文件。即便是投標人已經(jīng)為投標做了準備，招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔(dān)任何責(zé)任，包括對投標人購買招標文件費用的可不予退還。這種損失只能是投標人自己承擔(dān)，算作是投標人的商業(yè)風(fēng)險。
三、國內(nèi)和國際上的類似規(guī)定
從我國制定的某些招標文件范本中我們可以知道，招標文件售出后是不退的，如我國2007 年版《標準施工招標文件》和工業(yè)和信息化部制定并將于2009年10月試行的《通信建設(shè)項目貨物招標文件》范本在招標公告中都寫明“招標文件每套售價 元，售后不退”，還有《公路工程國內(nèi)招標文件》范本也作了相同的規(guī)定。并且從上述規(guī)定看，這種售后不退都很絕對，沒有區(qū)別情況作不同處理。各省在制定的招標文件范本中對此也作了明確規(guī)定，如《福建省省級政府采購貨物和服務(wù)項目招標文件》范本。
從國際上關(guān)于招標采購的規(guī)定，尤其是世界銀行招標文件范本的規(guī)定，我們也可以看到，招標文件售出后不予退還，采購人或招標人可在投標截止時間前或接受投標報價前的任何時候?qū)φ袠宋募M行修改、澄清，甚至拒絕全部投標、取消招標項目，而不承擔(dān)賠償責(zé)任，甚至無須解釋理由。
世界銀行《采購指南》在世界銀行編制的招標文件中有類似的規(guī)定：招標人“保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標，取消招標和拒絕所有投標的權(quán)利，無須對受影響的投標者承擔(dān)任何責(zé)任，也沒有義務(wù)將中標者的行動背景通知受影響的投標者”[1]。中華人民共和國財政部根據(jù)《世界銀行采購指南》編寫并經(jīng)世行審查同意的世界銀行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性招標文件》和《貨物采購國內(nèi)競爭性招標文件》都有招標文件售出后不退費的規(guī)定，如《貨物采購國內(nèi)競爭性招標文件》在招標邀請書3中明確規(guī)定：“ 招標文件從 年 月 日起每天(公休日除外) 時在下述地址公開出售。本招標文件每套 元人民幣/ 美元，售后不退”[2]。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡稱《采購示范法》）第28條第2款規(guī)定：“在投標截止日期前的任何時候，采購實體可出于任何理由，主動地或根據(jù)供應(yīng)商或承包商的澄清要求，印發(fā)增編以修改招標文件。此種增編應(yīng)迅速分發(fā)給采購實體向其提供了招標文件的所有供應(yīng)商和承包商，并應(yīng)對這些供應(yīng)商或承包商具有約束力”[3]。同時，《采購示范法》規(guī)定了拒絕全部投標、建議、報盤或報價，第12條規(guī)定：“（1）在招標文件或在征求建議、報盤或報價的其他文件中有此規(guī)定的情況下，采購實體可在接受一項投標、建議、報盤或報價前的任何時候，拒絕全部投標、建議、報盤或報價。采購實體應(yīng)根據(jù)請求，將其拒絕全部投標、建議、報盤或報價的理由告知提交了投標書、建議書、報盤或報價的任何供應(yīng)商或承包商，但無須解釋那些理由。（2）采購實體并不應(yīng)僅僅因其援引本條第（1）款規(guī)定而對提交了投標書、建議書、報盤或報價的供應(yīng)商或承包商而負有賠償責(zé)任”[4]。
可見，國際上的類似規(guī)定也可以支持我們的結(jié)論：對招標文件在投標截止時間前的任何修改和澄清，拒絕全部投標、建議、報盤或報價，招標人不負有賠償責(zé)任，也沒有必然的義務(wù)對因為招標文件修改或取消招標項目而退還投標人購買招標文件的費用。
四、投標人作為理性的市場主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險
從經(jīng)濟學(xué)的角度來講，在一個競爭的市場里，招標人必然面臨著多種選擇，符合“經(jīng)濟人”假設(shè)的招標人適用招標程序進行采購的目的就是讓可選擇的眾多供應(yīng)商展開充分競爭，以使自己通過付出較低的成本來實現(xiàn)自己的經(jīng)濟效益最大化。同樣，投標人作為參與市場競爭的“經(jīng)濟人”也應(yīng)當(dāng)對自己的行為作出理性判斷，在爭取獲得最大經(jīng)濟利益的同時，盡量避免風(fēng)險。如上分析，招標文件是要約邀請，對招標人不具有法律約束力，投標人在購買招標文件時，就應(yīng)該考慮到招標文件有可能發(fā)生變化時，對自己造成的風(fēng)險，從而作出理性選擇，而投標人既然決定投標并購買了招標文件，那么或者獲得利益或者承擔(dān)風(fēng)險，都是包含在這種理性考慮范圍之內(nèi)的，就要承擔(dān)由于招標文件修改、補充或招標人撤回招標文件、取消招標項目，致使投標人無法參與投標所帶來的損失。
五、招標人仍要遵守誠實信用原則及違反的法律后果
雖然招標人可以修改、補充招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，或者對招標文件的其它內(nèi)容進行調(diào)整，甚至撤回、取消自己的招標文件或取消招標項目，可不退還投標人購買招標文件的費用，但是招標人并不是能夠隨意改變招標文件而不受任何約束，招標人仍應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則，盡到以下兩項義務(wù)。
首先，招標人應(yīng)當(dāng)及時將招標文件的修改和澄清情況通知投標文件購買人。《招標投標法》第23條規(guī)定“招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分”?！墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》第27條也規(guī)定，“招標采購單位對已發(fā)出的招標文件進行必要澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標文件要求提交投標文件截止時間15 日前，在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布更正公告，并以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。”為了使招標人能夠滿足其招標需要，招標人擁有修改招標文件的權(quán)利是必要的，也符合招標投標活動的基本原則。但招標人對招標文件作出必要的澄清和修改后，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有招標文件購買人，政府采購項目還要求在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布更正公告，這是招標人必須履行的義務(wù)，以確保投標人能及時了解到招標人對招標文件所作的必要的澄清或修改并及時作出回應(yīng)。國際上《采購示范法》第12條同樣規(guī)定了采購實體“應(yīng)根據(jù)請求，將其拒絕全部投標、建議、報盤或報價的理由告知提交了投標書、建議書、報盤或報價的任何供應(yīng)商或承包商，但無須解釋那些理由”。
其次，招標人不得出于虛假、惡意目的對招標文件進行修改，以損害投標人的合法權(quán)益。招標人應(yīng)受招標文件約束，但這里的約束并不是《合同法》意義上的約束力，是指招標行為應(yīng)受市場有關(guān)法律法規(guī)約束，不能利用招標對投標人進行欺詐，損害國家、社會公共利益和他人的合法權(quán)益。澄清和修改的目的僅限于確實為了滿足招標人的招標項目需要，只有這樣對投標人來說才不覺得是花“冤枉錢”，因為投標人的投標書是在假設(shè)原招標文件真實可靠的條件下作出的，這是誠實信用原則的基本要求，同樣也應(yīng)當(dāng)受到誠信原則的公平對待。
如果招標人不遵守上述兩項義務(wù)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任呢？答案是肯定的，雖然此種情況下招標人不承擔(dān)合同意義上的法律責(zé)任，但并不意味著招標人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。對招標人不按照相關(guān)法律規(guī)定要求對招標文件的澄清和修改及時通知已購買招標文件的投標人或供應(yīng)商的，或者招標人虛假、惡意招標，損害投標人利益的，應(yīng)當(dāng)要求招標人承擔(dān)行政責(zé)任，此時可裁決招標人退還投標人購買招標文件的費用和投標保證金，并對其進行行政處罰，包括給予警告，按照有關(guān)法律規(guī)定罰款，吊銷執(zhí)照，限制其將來進入招標市場的資格等，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)依法給予處分等。
為了符合招標項目的需要，雖然招標人可在投標截止時間前對招標文件進行澄清、修改，或者撤回招標文件、取消招標項目，并不必對投標人承擔(dān)責(zé)任，但招標投標的過程是要付出成本的，應(yīng)當(dāng)考慮到社會效益和招標的效率，因此招標人在編制招標文件前還是盡量充分做好市場調(diào)研，對市場結(jié)構(gòu)及競爭情況有詳細的了解，盡量避免出售招標文件后隨意更改實質(zhì)性內(nèi)容，節(jié)約社會成本。另外，政府采購監(jiān)管部門和建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強對招標文件的審查，盡量避免招標人違背法律規(guī)定和誠實信用原則隨意改變招標文件的內(nèi)容。
招標人除了要遵守上述兩項義務(wù)外，修改過的招標文件仍然要符合《招標投標法》的規(guī)定，即招標文件不得有限制公平競爭的條件，不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。 （作者： 何紅鋒 李曉寧(南開大學(xué)法學(xué)院) ）
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
關(guān)鍵詞：招標文件；要約；要約邀請；修改；招標文件費用
招標文件是投標人準備投標文件和參加投標的依據(jù)，也是招標投標活動當(dāng)事人的行為準則和評標的重要依據(jù)，在招標活動中具有重要的意義。根據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，招標文件應(yīng)當(dāng)包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。招標人經(jīng)過發(fā)出招標公告或投標邀請書并對潛在的投標人進行資格審查后，就可以向合格的潛在投標人發(fā)售招標文件。
按常理，投標人應(yīng)當(dāng)自己負擔(dān)購買招標文件及其他有關(guān)文件的費用，投標后不論中標與否都不予退還。但是在投標截止時間前，如果招標人對招標文件的實質(zhì)性要求作出修改，比如招標文件對投標人資格條件的要求進行變更，或者是對招標文件其它內(nèi)容作出修改、補充，或者招標人撤回招標文件，甚至拒絕所有投標、取消招標項目，則是否可以退還投標人購買招標文件的費用，我們持否定的態(tài)度。按照合同簽訂的法理分析，無論是招標人對投標人資格條件的要求進行修改，還是招標人對招標文件的其他內(nèi)容進行調(diào)整，甚至招標人撤回招標文件、拒絕所有投標、取消招標項目，使所有投標人的投標作罷，對投標人購買招標文件的費用都不能退，投標人只能自己承擔(dān)風(fēng)險。這是由招標文件的法律性質(zhì)和市場經(jīng)濟的特點決定的，國際上也有類似的規(guī)定。
一、招標文件不是要約
招標投標是民事法律行為，其目的是為了簽訂合同，應(yīng)受《合同法》的約束。在法律上，合同的成立可分為要約和承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，這種意思表示必須具備下列條件：（1）內(nèi)容具體明確；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約內(nèi)容具體明確的程度，是必須具有足以使合同成立的主要條件。承諾則為受要約人同意接受要約的意思表示。在有些合同的訂立過程中還有要約邀請環(huán)節(jié)，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，要約邀請的內(nèi)容往往是不確定的，要約邀請也不是合同成立的必經(jīng)階段。要約邀請對行為人不具有合同意義上的約束力。
從《合同法》的規(guī)定看，招標文件在合同的形成過程中應(yīng)當(dāng)屬于要約邀請，招標文件不是要約，這是因為：第一，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，而招標文件是招標人向眾多不特定投標人發(fā)出的邀請，目前國際項目的招標投標，投標人經(jīng)常會超過上百家，而隨著我國建筑業(yè)的發(fā)展和不斷規(guī)范，就同一項目競標的投標人也日益增多，如果招標文件包含了希望和對方訂立合同的意思，則意味著招標人必須接受每一個投標人的承諾，顯然是不可能的，招標人也就不敢輕易發(fā)出招標文件或招標公告，這在市場經(jīng)濟條件下是不可想象的。因此，招標文件不是表達希望和他人訂立合同的意思。第二，要約的內(nèi)容應(yīng)具體明確，盡管招標文件對招標項目有詳細介紹，包含了招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款，但它缺少合同成立的重要條件——價格，在招標中，項目成交的價格是有待于投標者提出的，可見招標文件內(nèi)容也不符合具體明確的要求。所以，招標文件不是要約，它實際上是邀請投標人來對其提出要約，是一種要約邀請。
而投標行為符合要約的所有條件：它具有締結(jié)合同的主觀目的，每一個投標人投標的目的就是為了和對方訂立合同，取得實施工程的權(quán)利，一旦中標，投標人將受投標文件的約束；而投標文件則明顯符合要約的定義，每一份投標文件都包含著希望和招標人訂立合同的意思表示，投標文件的內(nèi)容具有足以使合同成立的主要條件，表現(xiàn)在投標人提交的投標文件具備以下兩點條件：第一，內(nèi)容具體確定。投標文件對投標報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標、工期目標等均作了詳盡的陳述，是對招標文件的實質(zhì)性響應(yīng)。第二，在投標文件中，投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同，在整個工程項目的施工過程中，投標人都要受這些條款的約束，一旦違反，招標人即可追究其法律責(zé)任。而以上兩點恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構(gòu)成要件，因此遞交投標文件屬于要約。
二、招標文件對招標人不具有法律約束力
從合同形成的角度上講，要約對要約人具有法律約束力，而要約邀請則不具備此約束力。第一，根據(jù)要約定義，要約一經(jīng)受要約人承諾，要約人必須接受希望與他人訂立合同的意思表示的約束，并不能撤回或撤銷要約，必須按照合同的規(guī)定履行，否則，就構(gòu)成違約行為，而承擔(dān)一定的責(zé)任，因此要約對要約人具有法律約束力。第二，要約邀請則不具備此約束力，即邀請人可以撤回、修改自己的邀請，對于對方的回復(fù)可以接受，也可以置之不理。
通過以上分析，我們可以得出結(jié)論：從合同的意義上講，招標文件不是要約而屬于要約邀請，對招標人不具備法律約束力。根據(jù)《合同法》原理，發(fā)出要約邀請的一方一般不會承擔(dān)法律責(zé)任。對于招標而言，招標人無法保證投標人中標，招標人也不對投標人在投標中的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從發(fā)出招標公告開始至投標截止日期為止，這段期間屬于要約邀請階段。我們認為，在此期間內(nèi)，招標人在不違背誠實信用原則的前提下，可以對招標文件進行修改、補充，包括改變投標人資格條件要求，或者對招標文件的其它實質(zhì)性內(nèi)容進行調(diào)整，甚至撤回、取消自己的招標文件或招標公告；可以接受某一投標文件，也可以不接受任何投標文件。即便是投標人已經(jīng)為投標做了準備，招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔(dān)任何責(zé)任，包括對投標人購買招標文件費用的可不予退還。這種損失只能是投標人自己承擔(dān)，算作是投標人的商業(yè)風(fēng)險。
三、國內(nèi)和國際上的類似規(guī)定
從我國制定的某些招標文件范本中我們可以知道，招標文件售出后是不退的，如我國2007 年版《標準施工招標文件》和工業(yè)和信息化部制定并將于2009年10月試行的《通信建設(shè)項目貨物招標文件》范本在招標公告中都寫明“招標文件每套售價 元，售后不退”，還有《公路工程國內(nèi)招標文件》范本也作了相同的規(guī)定。并且從上述規(guī)定看，這種售后不退都很絕對，沒有區(qū)別情況作不同處理。各省在制定的招標文件范本中對此也作了明確規(guī)定，如《福建省省級政府采購貨物和服務(wù)項目招標文件》范本。
從國際上關(guān)于招標采購的規(guī)定，尤其是世界銀行招標文件范本的規(guī)定，我們也可以看到，招標文件售出后不予退還，采購人或招標人可在投標截止時間前或接受投標報價前的任何時候?qū)φ袠宋募M行修改、澄清，甚至拒絕全部投標、取消招標項目，而不承擔(dān)賠償責(zé)任，甚至無須解釋理由。
世界銀行《采購指南》在世界銀行編制的招標文件中有類似的規(guī)定：招標人“保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標，取消招標和拒絕所有投標的權(quán)利，無須對受影響的投標者承擔(dān)任何責(zé)任，也沒有義務(wù)將中標者的行動背景通知受影響的投標者”[1]。中華人民共和國財政部根據(jù)《世界銀行采購指南》編寫并經(jīng)世行審查同意的世界銀行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性招標文件》和《貨物采購國內(nèi)競爭性招標文件》都有招標文件售出后不退費的規(guī)定，如《貨物采購國內(nèi)競爭性招標文件》在招標邀請書3中明確規(guī)定：“ 招標文件從 年 月 日起每天(公休日除外) 時在下述地址公開出售。本招標文件每套 元人民幣/ 美元，售后不退”[2]。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡稱《采購示范法》）第28條第2款規(guī)定：“在投標截止日期前的任何時候，采購實體可出于任何理由，主動地或根據(jù)供應(yīng)商或承包商的澄清要求，印發(fā)增編以修改招標文件。此種增編應(yīng)迅速分發(fā)給采購實體向其提供了招標文件的所有供應(yīng)商和承包商，并應(yīng)對這些供應(yīng)商或承包商具有約束力”[3]。同時，《采購示范法》規(guī)定了拒絕全部投標、建議、報盤或報價，第12條規(guī)定：“（1）在招標文件或在征求建議、報盤或報價的其他文件中有此規(guī)定的情況下，采購實體可在接受一項投標、建議、報盤或報價前的任何時候，拒絕全部投標、建議、報盤或報價。采購實體應(yīng)根據(jù)請求，將其拒絕全部投標、建議、報盤或報價的理由告知提交了投標書、建議書、報盤或報價的任何供應(yīng)商或承包商，但無須解釋那些理由。（2）采購實體并不應(yīng)僅僅因其援引本條第（1）款規(guī)定而對提交了投標書、建議書、報盤或報價的供應(yīng)商或承包商而負有賠償責(zé)任”[4]。
可見，國際上的類似規(guī)定也可以支持我們的結(jié)論：對招標文件在投標截止時間前的任何修改和澄清，拒絕全部投標、建議、報盤或報價，招標人不負有賠償責(zé)任，也沒有必然的義務(wù)對因為招標文件修改或取消招標項目而退還投標人購買招標文件的費用。
四、投標人作為理性的市場主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險
從經(jīng)濟學(xué)的角度來講，在一個競爭的市場里，招標人必然面臨著多種選擇，符合“經(jīng)濟人”假設(shè)的招標人適用招標程序進行采購的目的就是讓可選擇的眾多供應(yīng)商展開充分競爭，以使自己通過付出較低的成本來實現(xiàn)自己的經(jīng)濟效益最大化。同樣，投標人作為參與市場競爭的“經(jīng)濟人”也應(yīng)當(dāng)對自己的行為作出理性判斷，在爭取獲得最大經(jīng)濟利益的同時，盡量避免風(fēng)險。如上分析，招標文件是要約邀請，對招標人不具有法律約束力，投標人在購買招標文件時，就應(yīng)該考慮到招標文件有可能發(fā)生變化時，對自己造成的風(fēng)險，從而作出理性選擇，而投標人既然決定投標并購買了招標文件，那么或者獲得利益或者承擔(dān)風(fēng)險，都是包含在這種理性考慮范圍之內(nèi)的，就要承擔(dān)由于招標文件修改、補充或招標人撤回招標文件、取消招標項目，致使投標人無法參與投標所帶來的損失。
五、招標人仍要遵守誠實信用原則及違反的法律后果
雖然招標人可以修改、補充招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，或者對招標文件的其它內(nèi)容進行調(diào)整，甚至撤回、取消自己的招標文件或取消招標項目，可不退還投標人購買招標文件的費用，但是招標人并不是能夠隨意改變招標文件而不受任何約束，招標人仍應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則，盡到以下兩項義務(wù)。
首先，招標人應(yīng)當(dāng)及時將招標文件的修改和澄清情況通知投標文件購買人。《招標投標法》第23條規(guī)定“招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分”?！墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》第27條也規(guī)定，“招標采購單位對已發(fā)出的招標文件進行必要澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標文件要求提交投標文件截止時間15 日前，在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布更正公告，并以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。”為了使招標人能夠滿足其招標需要，招標人擁有修改招標文件的權(quán)利是必要的，也符合招標投標活動的基本原則。但招標人對招標文件作出必要的澄清和修改后，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有招標文件購買人，政府采購項目還要求在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布更正公告，這是招標人必須履行的義務(wù)，以確保投標人能及時了解到招標人對招標文件所作的必要的澄清或修改并及時作出回應(yīng)。國際上《采購示范法》第12條同樣規(guī)定了采購實體“應(yīng)根據(jù)請求，將其拒絕全部投標、建議、報盤或報價的理由告知提交了投標書、建議書、報盤或報價的任何供應(yīng)商或承包商，但無須解釋那些理由”。
其次，招標人不得出于虛假、惡意目的對招標文件進行修改，以損害投標人的合法權(quán)益。招標人應(yīng)受招標文件約束，但這里的約束并不是《合同法》意義上的約束力，是指招標行為應(yīng)受市場有關(guān)法律法規(guī)約束，不能利用招標對投標人進行欺詐，損害國家、社會公共利益和他人的合法權(quán)益。澄清和修改的目的僅限于確實為了滿足招標人的招標項目需要，只有這樣對投標人來說才不覺得是花“冤枉錢”，因為投標人的投標書是在假設(shè)原招標文件真實可靠的條件下作出的，這是誠實信用原則的基本要求，同樣也應(yīng)當(dāng)受到誠信原則的公平對待。
如果招標人不遵守上述兩項義務(wù)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任呢？答案是肯定的，雖然此種情況下招標人不承擔(dān)合同意義上的法律責(zé)任，但并不意味著招標人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。對招標人不按照相關(guān)法律規(guī)定要求對招標文件的澄清和修改及時通知已購買招標文件的投標人或供應(yīng)商的，或者招標人虛假、惡意招標，損害投標人利益的，應(yīng)當(dāng)要求招標人承擔(dān)行政責(zé)任，此時可裁決招標人退還投標人購買招標文件的費用和投標保證金，并對其進行行政處罰，包括給予警告，按照有關(guān)法律規(guī)定罰款，吊銷執(zhí)照，限制其將來進入招標市場的資格等，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)依法給予處分等。
為了符合招標項目的需要，雖然招標人可在投標截止時間前對招標文件進行澄清、修改，或者撤回招標文件、取消招標項目，并不必對投標人承擔(dān)責(zé)任，但招標投標的過程是要付出成本的，應(yīng)當(dāng)考慮到社會效益和招標的效率，因此招標人在編制招標文件前還是盡量充分做好市場調(diào)研，對市場結(jié)構(gòu)及競爭情況有詳細的了解，盡量避免出售招標文件后隨意更改實質(zhì)性內(nèi)容，節(jié)約社會成本。另外，政府采購監(jiān)管部門和建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強對招標文件的審查，盡量避免招標人違背法律規(guī)定和誠實信用原則隨意改變招標文件的內(nèi)容。
招標人除了要遵守上述兩項義務(wù)外，修改過的招標文件仍然要符合《招標投標法》的規(guī)定，即招標文件不得有限制公平競爭的條件，不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。 （作者： 何紅鋒 李曉寧(南開大學(xué)法學(xué)院) ）
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
