工程投標保證金作為投標人提交的擔保金，在防止投標人投標后隨意撤回投標、中標后不簽約、保證招標投標市場的正常秩序等方面起到積極作用，但其往往被“誤讀”和“濫用”，實際收受中有許多不合法和不合理之處，其結果將損害法律的尊嚴，增加社會成本，也不利于和諧社會的構建。因此，探討工程投標保證金問題，并從法律和制度層面加以規(guī)制很有必要。本文列舉了一些典型違規(guī)現象，并指出其違反的具體的法規(guī)條文，并提出規(guī)制的相應辦法。
建設工程項目投標保證金是指在項目招標投標活動中，投標人隨投標文件一同遞交給招標人一定金額的投標責任擔保。其作用體現在：對投標人的投標行為產生約束，保證招投標活動的嚴肅性；在投標人投標后隨意撤回投標、中標后不簽約情況下，可以彌補招標人的損失；督促招標人在投標保證金有效期內定標；從側面反映和考察投標人的實力。由國家計委等七部委共同審議通過，自2003年5月1日起施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱《辦法》）對工程投標保證金作了專門的規(guī)定。但實際招投標中這些規(guī)定沒有得到很好的執(zhí)行，規(guī)定本身又存在漏洞。筆者自2001年起在施工企業(yè)從事投標工作，親歷了全國80%以上地區(qū)，500個以上項目投標，感到招標人在投標保證金方面給投標人越來越多的限制，投標人往住處于被動的“接受”位置，這顯然有悖于公平原則。投標保證金在收受后又缺少監(jiān)管，其往往成為招標人挪用資金或其利息進入“小金庫”的來源。這個問題的長期存在固然有市場自身（招標人與投標人天然“不平等”）、監(jiān)管缺位（條塊分割管理、自我監(jiān)察、同體監(jiān)督）等原因，但法律缺位是產生這些問題的主要原因。筆者作為一名在職法律碩士，愿從法律角度分析投標保證金存在的這些問題，并提出相應的規(guī)制辦法，希望能引起同行的共鳴和相關部門的重視。
一、存在的問題及現行法律對其規(guī)制不力之處
筆者擬根據《辦法》規(guī)定從誰來收（收受人）、如何收（提交方式）、收多少（限額）、收多久（期限）、期間產生的收益（利息）權屬等五個問題逐一進行探討。
《辦法》第三十七條規(guī)定：招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。
投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。
第二十九條規(guī)定：招標文件應當規(guī)定一個適當的投標有效期，以保證招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算。
筆者認為，上述規(guī)定可歸納理解：收受權屬招標人，但未規(guī)定具體收受人；提交方式可在五種方式之間選擇；其金額是受限制的；期限未作具體規(guī)定；期間帶來的收益權屬未作具體規(guī)定。具體分析如下：
1、誰來收的問題
《辦法》沒有對這一問題的具體規(guī)定，現行投標保證金收受人各有不同，既有招標人、招標代理機構，也有當地工程交易中心，還有專門的政府監(jiān)管機構。筆者認為，投標保證金少則幾十萬元，多則上千萬，收受人設置應謹慎，其應具備相應的民事權利能力和行為能力。如果出現問題，確保收受人有能力進行賠付。
既然招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金，那么招標人自行收取應屬合法，問題是2009年5月《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》中對固定資產投資項目建設最低資本金已作調整，資本金比例由1996年規(guī)定的35%調整至25%。意味著招標人自有資金門檻降低，隨著BOT項目的增多，投標保證金總額將會越來越接近甚至超過招標人的資本金，投標人風險將會加大，是否繼續(xù)由招標人收受保證金的做法值得商榷。
而由招標代理機構收取投標保證金，筆者認為，是極不妥當的。工程建設項目招標代理機構資格認定辦法(建設部令第154號)中規(guī)定：甲級、乙級工程招標代理機構的注冊資金分別是200萬元和100萬元，對于注冊資金一、二百萬元的中介機構，如何保證對金額巨大的投標保證金負責。
近年來，鑒于出現招標人或招標代理機構攜巨額投標保證金逃跑事件，多省市政府出臺規(guī)定，投標保證金由政府職能的建設工程交易中心、監(jiān)管機構統(tǒng)一收取，這一規(guī)定對確保投資金安全、加強監(jiān)管起到積極作用，值得借鑒，但筆者認為：政府強制規(guī)定其為投標保證金收受人，與《辦法》規(guī)定的收受權屬招標人相悖，政府有越權之嫌。
2、怎樣提交的問題
按上述規(guī)定，投標人可在銀行保函、保兌支票、銀行匯票、現金支票五種方式之間自由選擇，一般來說，投標人更傾向于選擇銀行保函方式，因為這種方式只需提供20%-60%左右的現金壓放在銀行，可以節(jié)省流動資金，降低企業(yè)成本。而招標人考慮銀行保函真實性和兌付的風險，更因為現金實在并能產生收益（利息），往往要求投標人以現金或銀行匯款（相當于現金）方式提交保證金，讓可選擇其他方式的規(guī)定流于形式，剝奪了投標人按其他方式提交保證金的權力，損害了投標人的利益。
3、提交多少的問題
《辦法》規(guī)定提交金額為投標總價的2%和最高不超過80萬元，但近年來，安徽、陜西、山西、重慶、甘肅等省市在投標保證金額之外，要求投標人提交“信譽或誠信擔保金”，使得保證金總額遠遠超過80萬元，甚至出現甘肅160萬、重慶200萬元“天價”保證金的現象。
投標保證金本身就有規(guī)范、約束投標人在投標環(huán)節(jié)的不誠信行為的作用，在此之外增加“信譽或誠信擔保金”沒有必要?！靶抛u或誠信擔保金”本身并無法律依據，數額也不受限制，如不制止，將會出現投標保證金總額達300萬、500萬甚至更高的現象，直接侵犯了投標人權益。
4、收受期限的問題
收受期限是指從投標人提交投標保證金到收受人返還的最長時間。收受期限通常在招標文件中明確規(guī)定，即規(guī)定投標有效期是從開標之日起90或120天，收受期限有二種計算方法以：一、投標保證金在投標有效期滿后30天內保持有效，即收受期限為120天或150天。二、招標人最遲應在投標有效期后30天內發(fā)出中標通知書，發(fā)出中標通知書后30天內與中標人簽訂合同協議書，合同簽訂后5日內退回投標保證金，即收受期限為155天或185天。筆者認為，通常作法對收受期限規(guī)定過長，90天以內即可，原因如下：
（1）投標保證金在經歷開標、評標、定標、公示、發(fā)出中標通知書、合同談判、合同簽訂、發(fā)出未中標通知書后方可返還，正常2個月即可，而遇特殊情況需延長期限招標文件中都會作出類似的規(guī)定：在非常情況下，招標人有權要求投標人延長投標有效期，其投標保證金的期限即收受期限將相應延長。
（2）投標保證金有督促招標人在保證金有效期內定標的作用，而收受期限過長使這一作用失去意義。
即便到了通常規(guī)定的收受期限，收受人以各種理由拖延返還屢見不鮮，且近年來，安徽、山西、陜西等省份出現在資審階段就要求提交資審保證金，通過資審后轉為投標保證金，造成投標保證金實際收受期限達6個月甚至一年以上，無人需要為此承擔責任。
為什么會出現這個現象呢？筆者認為，這是現行規(guī)定含糊造成的，分析如下：
《辦法》規(guī)定：招標文件應當規(guī)定一個適當的投標有效期，投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。規(guī)定中的“適當”“超出”二詞對時間的定義，較為含糊和不精確的，90天可理解為“適當”，120天甚至更長也可理解為“適當”；“超出”30天，合法，“超出”60天或更長，也不算違規(guī)。這種規(guī)定表面上對投標保證金有效期作出了規(guī)定，實質未作限制。規(guī)定也沒有對何時應該提交，何時應該返還保證金作出明確規(guī)定，這就意味著其收受期限是不受限制的。
5、誰應享有存放期間利息的問題
《辦法》未對標保證金存放期間的收益作規(guī)定，保證金存在金額大、存放時間長的特點，其存放期間將產生大量利息，筆者參與過的所有投標中關于投標保證金的返還都是無息返還，“投標保證金無息返還”視乎已成為一種商業(yè)習慣。筆者認為，該利息應由投標人享有，收受人收歸其所有應屬不當得利，理由如下：
我國《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。學界里，不當得利的構成要素有四：一方獲得財產上的利益；他方受到損失；獲得利益和受到損失之間有因果關系；獲得利益沒有合法根據。收受人在保證金存放期間獲得利息；投標人利息受損；收受人獲利與投標人受損有因果關系；收受人獲利沒有合法依據。這四條完全符合不當得利的構成要素，投標人完全有理由請求其返還。
另外，投標保證金利息進入“小金庫”、被招標人“私分”已屢見不鮮。因此筆者認為，徹底斬斷收受人將利息收歸其所有的黑手，將徹底斬斷其對投標保證金任意妄為的沖動，上述提及的4個問題都將得以解決。這筆錢本身不允許有其他用途，完全可以按三個月定期進行存款，可以最大限度地維護投標人的利益。筆者已經注意到：上海市已發(fā)文明確規(guī)定從2008年9月8日起了利息歸投標人所有（見滬建建管（2005）第65號《關于上海市工程建設項目施工投標保證金實行集中提交的通知》——上海市2008年投標保證金提交與退還操作須知（更新）），讓筆者看到了一絲曙光。
二、如何完善現有的法律制度以遏制這些問題
綜上所述，筆者認為應從以下6個方面完善《辦法》以遏制投標保證金存在的問題：
1、建立統(tǒng)一的投標保證金收取和退還的政府監(jiān)管機構，以區(qū)市為單位設立投標保證金收取專戶，通過公開招標方式選擇專戶銀行，今后本區(qū)域或管轄范圍內項目的投標保證金均匯入或交至（銀行保函）該專戶。《辦法》要作相應修改，以讓其收取名正言順。
2、規(guī)定投標人可以在《辦法》中規(guī)定的投標保證金五種提交方式中自由選擇。
3、規(guī)定不得以“信譽或誠信擔保”等另立明目要求投標人增加保證金。
4、明確投標保證金提交的時間和返還的最長期限，資審階段不得要求投標人提交保證金。對一些小型項目或技術簡單的項目，可以直接規(guī)定投標保證金期限為三個月，以定期存款方式存放在專戶，如無特殊原因，應在三個月后的第一周內返還。對涉及的投標有效期、發(fā)出中標通知書、簽訂合同期限作出相應的調整。
5、投標保證金存放在該專戶期間利息由投標人享有，如遇招標人或收受人原因造成投標保證金延期返還，還應加倍計算利息或賠償由此給投標人帶來的損失。
6、加強監(jiān)管，明確責任，增加挪用投標保證金等違法行為的罰則。 （作者：江西方興科技有限公司 汪才華）
來源：中國招標投標協會網站
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