當前工程招標代理合同存在的問題及對策
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發(fā)布日期：2011年01月12日
招標代理合同的簽訂是為了規(guī)范投資工程建設項目委托，維護招標人和招標代理機構的合法權益，保護國家利益和社會公共利益。在建設工程的其它方面如建設工程勘察、設計、施工、監(jiān)理、造價咨詢等，都已經有了規(guī)范的合同示范文本，這些合同示范文本的推行，為保證建設工程的有序運行和維護合同當事人的合法權益方面發(fā)揮了重要的作用。因此，為了促進工程招標代理的健康有序發(fā)展，規(guī)范招標代理合同示范文本顯得尤為重要。
1、招標代理合同現(xiàn)狀
各地方建設行政主管部門和行業(yè)協(xié)會擬定的招標代理合同示范文本格式條款不完善，監(jiān)管機構對于備案的招標代理合同審查不嚴格。同時，招標代理合同相關的配套文件不完善。我國有關建設工程招投標的法律、法規(guī)的實行為招標代理合同的簽訂奠定了良好基礎，但在執(zhí)行過程中，仍然存在許多不完善或有待明確的地方。如：
（1）《招標代理服務收費管理暫行辦法》中有關勘察、設計、咨詢、監(jiān)理等服務招標的招標代理收費標準的基數(shù)為勘察、設計、監(jiān)理等的中標價的服務招標來收取代理費，其收費標準明顯偏低，在實際項目代理的過程中，招標代理機構在支付5-7人專家評委費后，所收得的服務費還存在虧本的現(xiàn)象。
（2）《招標代理服務收費管理暫行辦法》中規(guī)定單獨提供編制招標文件（有標底的含標底）服務的，可按規(guī)定標準的30％計收。根據招標代理工作的實際情況，編制招標文件及工程標底占有招標代理業(yè)務中很大的一部分工作量，特別是各專業(yè)的人員配備，僅按規(guī)定標準的30％計收費用，顯然不盡合理。
（3）《招標代理服務收費管理暫行辦法》規(guī)定招標代理服務收費實行政府指導價，并給出了全過程招標代理服務收費標準，但對非全過程招標代理的情況沒有給出確定的收費標準。
（4）《招標代理服務收費管理暫行辦法》中招標代理服務收費采用差額定率累進計費方式，上下浮動幅度不超過20%。目前招標代理合同簽訂時，招標人不具體分析委托項目估算價，均要求下浮20%。
2、規(guī)范招標代理合同的重點
2.1確定招標代理服務的范圍和內容
目前，許多招標人專業(yè)水平不高，往往在招標時，將部分有特殊專業(yè)要求的材料設備另行招標，而在招標代理合同中委托范圍不明確，從而導致招標代理范圍的不確定。通常在建設工程施工招標中業(yè)主可能進行另行招標的項目有：電梯安裝工程；空調系統(tǒng)工程；消防系統(tǒng)工程及人防門安裝及服務工程；生活污水環(huán)保處理工程等。以上項目是否包含在招標代理范圍中，應在簽訂招標代理合時予以明確。
招標代理服務的內容很多，在實際招標代理合同中往往沒有進行詳細的約定，現(xiàn)行招標代理合同通常的做法是在合同中有關工作內容的條款處約定：本工程招標代理內容為施工總承包或監(jiān)理的招標。具體包括的招標代理內容顯得非常含糊，為招標代理機構的實際工作帶來難度，同時也給招標人的招標工作埋下隱患。同時，在實際招標過程中，招標人不一定將上述工作內容全部委托給招標代理機構去做，如編制招標工程的工程量清單和標底、對投標人進行資格預審等，這些工作可能由招標人自行完成，也可能由招標人委托其它咨詢單位去做或采用資格后審由評標委員會負責。
2.2 明確合同雙方的權利、義務和責任
在合同雙方的權利約定中，較易忽視的情形有：
招標人有權確定資格預審文件或招標文件中的主要條款；有權要求代理機構及時提供代理工作每一階段的進展情況；有權要求代理機構更換不稱職的人員或應回避的人員等。如招標人的某些條件和要求不符合現(xiàn)行的法律、法規(guī)或程序時，招標代理機構可以建議委托人進行修改。拒不修改的，招標代理機構有權單方面終止履行合同。有些招標人為了能讓內定單位中標，便讓招標代理機構修改資格預審文件和招標文件，以滿足這一單位的中標條件，若該項目出現(xiàn)投訴情況，招標人則會推脫責任。
在招標過程中,招標代理機構有權拒絕違反國家法律、法規(guī)以及建設行政主管部門有關規(guī)定的人為干預。招標代理專業(yè)人員崗位職責是積極掌握并嚴格遵守國家、行業(yè)、地方有關招投標法規(guī)、規(guī)范、標準和指導規(guī)程，執(zhí)行并遵守公司的各項規(guī)章制度，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，遵守職業(yè)道德。
在合同雙方義務的約定中，比較重要而在實際招標代理合同中容易忽視的情形有：
(1)招標人應當在合同約定的時間內，免費向招標代理機構提供與本項目招標代理業(yè)務有關的資料，并對其完整性、準確性負責。招標人應當在合同約定的時間內，就代理機構書面提交并要求做出答復的事宜做出書面答復。
(2)招標人應當在合同履行期間，委派專職人員作為委托人的代表，配合代理機構工作，代表招標人負責處理各種問題，對代理機構所出具的資格預審文件或招標文件進行審核和簽章。
(3)因工程招標代理業(yè)務的需要，代理機構在合同約定外的外出考察，經委托人同意，其所需費用由委托人負責。代理機構如需外聘專家協(xié)助，在委托的工程招標代理業(yè)務范圍內其費用由代理機構承擔；在委托的建設工程招標代理業(yè)務范圍以外或委托人有特殊要求時，經委托人認可則其費用由委托人承擔。
(4)向招標人提供與工程招標代理業(yè)務有關證明的資料，并按合同中約定的工作范圍實施招標代理業(yè)務。特別是在證書等級的經營范圍要提前告知招標人，一般招標代理資格等級要分為甲級、乙級和暫定級。暫定級只能承擔6000萬元以下的項目，乙級只能承擔1億元以下的項目，甲級可以承擔各類工程招標代理業(yè)務。
在合同雙方責任的約定中，通常存在如下情形有：
(1)由于招標人的原因，致使招標失敗或重新招標，應由招標人承擔相應責任，并賠償損失。例如項目委托其它代理公司單獨編制的清單標底存在瑕疵；招標人提供的資料不完全等。
(2)代理機構在履行工程招標代理合同約定的義務過程中，由于招標人的主觀干預，給代理機構所造成的損失及責任由招標人承擔。
(3)代理機構對招標人或第三方所提出的問題不能按時核對或答復，導致合同不能全部或部分履行，應由代理機構承擔責任。
(4)代理機構在責任期內，應當履行工程招標代理合同中約定的義務，因代理機構單方過失造成的經濟損失，應當向招標人進行賠償。累計賠償總額不得超過工程招標代理合同酬金總額（除去稅金）。
3、完善招標代理合同的對策
（1）完善招標代理合同相關的配套文件，改變目前有關配套規(guī)范效力層次不高且交叉重疊的問題，完善和細化招投標的監(jiān)管職能和法律責任條款，增強招標代理合同法規(guī)條款的可操作性，在法律層面為監(jiān)督管理部門調查、取證、認定和處罰提供依據。
（2）完善有形建筑市場，凈化招投標市場。建立有形建筑市場，對規(guī)范建筑市場、改進行業(yè)管理、從源頭上防治腐敗有著重要的推動作用。因此，一是要針對影響招標代理合同公正性的關鍵環(huán)節(jié)，完善相關制度。二是任何政府部門不得利用職權指定代理機構。三是強化招標人自律意識，完善誠信體系。
（3）加強招標代理機構及招標代理人員從業(yè)資格的管理。在資格審批環(huán)節(jié)，嚴格把關，做到符合資格條件的保留、優(yōu)秀的升級、不符合的淘汰，引入優(yōu)勝劣汰的競爭機制。招標代理監(jiān)督機構及行業(yè)協(xié)會應定期開展從業(yè)人員業(yè)務知識培訓，不斷提高業(yè)務技能，加強從業(yè)人員執(zhí)業(yè)道德教育，確保招標代理隊伍的質量。
（4）針對當前政府投資項目，監(jiān)督管理部門已經開始推進中介（咨詢服務單位）服務機構方式的改革，對于入庫的代理機構，統(tǒng)一規(guī)定招標代理合同的格式，明確招標人委托目標、職責范圍、工作時限、費用標準、支付方式和違約責任，防止了招標代理機構之間通過壓價等不正當手段承攬招標代理業(yè)務。
來源：《中國招標投標》
1、招標代理合同現(xiàn)狀
各地方建設行政主管部門和行業(yè)協(xié)會擬定的招標代理合同示范文本格式條款不完善，監(jiān)管機構對于備案的招標代理合同審查不嚴格。同時，招標代理合同相關的配套文件不完善。我國有關建設工程招投標的法律、法規(guī)的實行為招標代理合同的簽訂奠定了良好基礎，但在執(zhí)行過程中，仍然存在許多不完善或有待明確的地方。如：
（1）《招標代理服務收費管理暫行辦法》中有關勘察、設計、咨詢、監(jiān)理等服務招標的招標代理收費標準的基數(shù)為勘察、設計、監(jiān)理等的中標價的服務招標來收取代理費，其收費標準明顯偏低，在實際項目代理的過程中，招標代理機構在支付5-7人專家評委費后，所收得的服務費還存在虧本的現(xiàn)象。
（2）《招標代理服務收費管理暫行辦法》中規(guī)定單獨提供編制招標文件（有標底的含標底）服務的，可按規(guī)定標準的30％計收。根據招標代理工作的實際情況，編制招標文件及工程標底占有招標代理業(yè)務中很大的一部分工作量，特別是各專業(yè)的人員配備，僅按規(guī)定標準的30％計收費用，顯然不盡合理。
（3）《招標代理服務收費管理暫行辦法》規(guī)定招標代理服務收費實行政府指導價，并給出了全過程招標代理服務收費標準，但對非全過程招標代理的情況沒有給出確定的收費標準。
（4）《招標代理服務收費管理暫行辦法》中招標代理服務收費采用差額定率累進計費方式，上下浮動幅度不超過20%。目前招標代理合同簽訂時，招標人不具體分析委托項目估算價，均要求下浮20%。
2、規(guī)范招標代理合同的重點
2.1確定招標代理服務的范圍和內容
目前，許多招標人專業(yè)水平不高，往往在招標時，將部分有特殊專業(yè)要求的材料設備另行招標，而在招標代理合同中委托范圍不明確，從而導致招標代理范圍的不確定。通常在建設工程施工招標中業(yè)主可能進行另行招標的項目有：電梯安裝工程；空調系統(tǒng)工程；消防系統(tǒng)工程及人防門安裝及服務工程；生活污水環(huán)保處理工程等。以上項目是否包含在招標代理范圍中，應在簽訂招標代理合時予以明確。
招標代理服務的內容很多，在實際招標代理合同中往往沒有進行詳細的約定，現(xiàn)行招標代理合同通常的做法是在合同中有關工作內容的條款處約定：本工程招標代理內容為施工總承包或監(jiān)理的招標。具體包括的招標代理內容顯得非常含糊，為招標代理機構的實際工作帶來難度，同時也給招標人的招標工作埋下隱患。同時，在實際招標過程中，招標人不一定將上述工作內容全部委托給招標代理機構去做，如編制招標工程的工程量清單和標底、對投標人進行資格預審等，這些工作可能由招標人自行完成，也可能由招標人委托其它咨詢單位去做或采用資格后審由評標委員會負責。
2.2 明確合同雙方的權利、義務和責任
在合同雙方的權利約定中，較易忽視的情形有：
招標人有權確定資格預審文件或招標文件中的主要條款；有權要求代理機構及時提供代理工作每一階段的進展情況；有權要求代理機構更換不稱職的人員或應回避的人員等。如招標人的某些條件和要求不符合現(xiàn)行的法律、法規(guī)或程序時，招標代理機構可以建議委托人進行修改。拒不修改的，招標代理機構有權單方面終止履行合同。有些招標人為了能讓內定單位中標，便讓招標代理機構修改資格預審文件和招標文件，以滿足這一單位的中標條件，若該項目出現(xiàn)投訴情況，招標人則會推脫責任。
在招標過程中,招標代理機構有權拒絕違反國家法律、法規(guī)以及建設行政主管部門有關規(guī)定的人為干預。招標代理專業(yè)人員崗位職責是積極掌握并嚴格遵守國家、行業(yè)、地方有關招投標法規(guī)、規(guī)范、標準和指導規(guī)程，執(zhí)行并遵守公司的各項規(guī)章制度，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，遵守職業(yè)道德。
在合同雙方義務的約定中，比較重要而在實際招標代理合同中容易忽視的情形有：
(1)招標人應當在合同約定的時間內，免費向招標代理機構提供與本項目招標代理業(yè)務有關的資料，并對其完整性、準確性負責。招標人應當在合同約定的時間內，就代理機構書面提交并要求做出答復的事宜做出書面答復。
(2)招標人應當在合同履行期間，委派專職人員作為委托人的代表，配合代理機構工作，代表招標人負責處理各種問題，對代理機構所出具的資格預審文件或招標文件進行審核和簽章。
(3)因工程招標代理業(yè)務的需要，代理機構在合同約定外的外出考察，經委托人同意，其所需費用由委托人負責。代理機構如需外聘專家協(xié)助，在委托的工程招標代理業(yè)務范圍內其費用由代理機構承擔；在委托的建設工程招標代理業(yè)務范圍以外或委托人有特殊要求時，經委托人認可則其費用由委托人承擔。
(4)向招標人提供與工程招標代理業(yè)務有關證明的資料，并按合同中約定的工作范圍實施招標代理業(yè)務。特別是在證書等級的經營范圍要提前告知招標人，一般招標代理資格等級要分為甲級、乙級和暫定級。暫定級只能承擔6000萬元以下的項目，乙級只能承擔1億元以下的項目，甲級可以承擔各類工程招標代理業(yè)務。
在合同雙方責任的約定中，通常存在如下情形有：
(1)由于招標人的原因，致使招標失敗或重新招標，應由招標人承擔相應責任，并賠償損失。例如項目委托其它代理公司單獨編制的清單標底存在瑕疵；招標人提供的資料不完全等。
(2)代理機構在履行工程招標代理合同約定的義務過程中，由于招標人的主觀干預，給代理機構所造成的損失及責任由招標人承擔。
(3)代理機構對招標人或第三方所提出的問題不能按時核對或答復，導致合同不能全部或部分履行，應由代理機構承擔責任。
(4)代理機構在責任期內，應當履行工程招標代理合同中約定的義務，因代理機構單方過失造成的經濟損失，應當向招標人進行賠償。累計賠償總額不得超過工程招標代理合同酬金總額（除去稅金）。
3、完善招標代理合同的對策
（1）完善招標代理合同相關的配套文件，改變目前有關配套規(guī)范效力層次不高且交叉重疊的問題，完善和細化招投標的監(jiān)管職能和法律責任條款，增強招標代理合同法規(guī)條款的可操作性，在法律層面為監(jiān)督管理部門調查、取證、認定和處罰提供依據。
（2）完善有形建筑市場，凈化招投標市場。建立有形建筑市場，對規(guī)范建筑市場、改進行業(yè)管理、從源頭上防治腐敗有著重要的推動作用。因此，一是要針對影響招標代理合同公正性的關鍵環(huán)節(jié)，完善相關制度。二是任何政府部門不得利用職權指定代理機構。三是強化招標人自律意識，完善誠信體系。
（3）加強招標代理機構及招標代理人員從業(yè)資格的管理。在資格審批環(huán)節(jié)，嚴格把關，做到符合資格條件的保留、優(yōu)秀的升級、不符合的淘汰，引入優(yōu)勝劣汰的競爭機制。招標代理監(jiān)督機構及行業(yè)協(xié)會應定期開展從業(yè)人員業(yè)務知識培訓，不斷提高業(yè)務技能，加強從業(yè)人員執(zhí)業(yè)道德教育，確保招標代理隊伍的質量。
（4）針對當前政府投資項目，監(jiān)督管理部門已經開始推進中介（咨詢服務單位）服務機構方式的改革，對于入庫的代理機構，統(tǒng)一規(guī)定招標代理合同的格式，明確招標人委托目標、職責范圍、工作時限、費用標準、支付方式和違約責任，防止了招標代理機構之間通過壓價等不正當手段承攬招標代理業(yè)務。
來源：《中國招標投標》
