以集采回歸行政為關(guān)鍵著力點，充分激活政府采購職能（上）
編者按 政府采購制度建設(shè)無疑取得了巨大成績。但政府采購要深入發(fā)展，卻被各種不時飛來的“黑鍋”、不時曝光的“天價采購”以及日益上升的質(zhì)疑投訴率所困擾。這些令人困惑的現(xiàn)象，與政府采購制度設(shè)計有無關(guān)聯(lián)？政府采購應(yīng)該如何擺脫這些困局，謀求更大發(fā)展？政府采購法律專家王軍律師從政府采購職能的角度提出了自己的思考。本報今刊發(fā)此文，供業(yè)內(nèi)人士參考，并歡迎讀者參與討論，提出自己的看法。讀者可以來電話（010-88587148轉(zhuǎn)210）或者發(fā)電郵（bjblg@caigou2003.com標題請注明“政府采購職能探討”）參與討論。
政府采購法律專家 王軍
“小馬大車”之惑
隨著市場經(jīng)濟改革的不斷深化，我國政府采購制度在過去十幾年當中，經(jīng)歷了從無到有的創(chuàng)立階段，實現(xiàn)了從零星到規(guī)模化的迅速發(fā)展。2011年是“十二五”開局之年，“調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變增長方式”成為我國新時期經(jīng)濟建設(shè)重大命題。伴隨經(jīng)濟增長由粗放型向集約型、由外延增長向內(nèi)涵增長的轉(zhuǎn)變，政府采購事業(yè)也將迎來又一重大的發(fā)展機遇。政府采購事業(yè)方興未艾。
但是，在取得長足發(fā)展的同時，應(yīng)該看到政府采購內(nèi)在制度建設(shè)仍面臨許多富有挑戰(zhàn)性的課題。這些深層次的課題有很多外在的表現(xiàn)，突出的有如下幾方面：其一，政府采購持續(xù)“背黑鍋”，如著名的“現(xiàn)代沃爾公司訴財政部行政不作為案”，財政部就大有背黑鍋的可能 ；還有江蘇、合肥、江西等地，都發(fā)生過工程招投標指定采購進口品牌，結(jié)果輿論卻指責(zé)政府采購不買國貨。其二，政府采購價格高、“天價采購”的指責(zé)不絕于耳，類似事件頻頻被網(wǎng)民“圍觀”、被媒體“曝光”。其三，質(zhì)疑投訴呈高發(fā)態(tài)勢，各級各地都開始把“風(fēng)險防控”作為重要工作來抓，投入大量人力物力。其四，個別地方出現(xiàn)“集中采購市場化、私有化”的傾向，使政府采購面臨發(fā)展方向上的困惑。
對這些問題，中央財大財政學(xué)院院長馬海濤教授，用“小馬拉大車”形象地指出了問題的所在（詳細內(nèi)容參見《政府采購信息報》2011年2月18日二版），即政府采購目前的職能太“小”，而社會期待政府采購做的事情太多，結(jié)果“小馬”拉不動“大車”，就成了被指責(zé)的對象。
筆者以為，“小馬拉大車”固然是問題之所在，但政府采購之所以成為 “小馬”，根本的問題是對政府采購職能認識不到位，機構(gòu)職能配置不當，沒有發(fā)揮出政府采購應(yīng)有的職能。而要激活政府采購的潛能，使其與“大車”相配，就應(yīng)重新認識政府采購的應(yīng)有職能，并對相關(guān)機構(gòu)的職能進行重新配置。對此，在2011年4月13日《政府采購信息報》第二版發(fā)表的《王軍：政府采購權(quán)力需要合理配置》一文中，筆者已有初步的論述。本文將深入討論政府采購職能和機構(gòu)權(quán)力配置的問題。
多重困局待破解
面對蓬勃發(fā)展的政府采購需求，政府采購事業(yè)卻面臨多重制度困局。這些困局不但制約著政府采購職能的充分發(fā)揮，而且嚴重威脅政府采購事業(yè)的健康發(fā)展。制度建設(shè)方面的不足，不但使政府采購從整體上呈現(xiàn)出代理機構(gòu)林立的景象，而且很容易引發(fā)“利益勾連”、“天價采購”等監(jiān)管失靈的難堪。因此有必要重視所出現(xiàn)的問題，并找出相應(yīng)的解決方案。概括起來，政府采購所面臨的制度困局主要有：
1. “代理制”分割、扭曲了政府采購的職能?！墩少彿ā分小安少徣恕焙汀按頇C構(gòu)”的規(guī)定，將整個政府采購割裂為兩個環(huán)節(jié)，并借用“委托-代理”的民事制度來界定采購人和代理機構(gòu)的關(guān)系。并將代理機構(gòu)的職責(zé)描述為“在（采購人）委托的范圍內(nèi)辦理政府采購事宜”。這樣一來，政府采購不但被分割成“委托”和“代理”兩個環(huán)節(jié)，實施采購的機構(gòu)在職能上也就界定為純粹的“代理”職能。這與《政府采購法》賦予政府采購的其他廣泛職能難以協(xié)調(diào)（下文將詳細討論）。
2. 采購評審的“外包化”出讓了政府采購的最終“決定權(quán)”?，F(xiàn)行的社會專家評審制度，實際上是把政府采購事項的最終“決定權(quán)”出讓給社會、個人。采購執(zhí)行機構(gòu)的職能被稀釋為政府采購流程的“組織者”。上述兩項機制使政府采購的執(zhí)行流程被“外包”給“代理機構(gòu)”和社會、個人。這兩者是政府采購難以公正公平開展、導(dǎo)致質(zhì)疑投訴事件頻繁發(fā)生的首要原因。
3. 集采機構(gòu)的“事業(yè)單位制”弱化了集采職能，導(dǎo)致集采機構(gòu)本身職能定位、管理和業(yè)務(wù)開展上的混亂。集采機構(gòu)無疑是承擔政府采購職能的核心機構(gòu)，但“事業(yè)單位制”在制度本身上的含混不清，更加導(dǎo)致集采機構(gòu)設(shè)置上的混亂局面。目前，各地對集采機構(gòu)的設(shè)置和隸屬關(guān)系上就有十多種模式，嚴重影響集采職能的發(fā)揮。
4. 代理機構(gòu)設(shè)置的混亂，導(dǎo)致政府采購“碎片化”。代理機構(gòu)設(shè)置上，不但設(shè)立大量私營“社會代理機構(gòu)”，而且各級政府（包括區(qū)縣級政府）也紛紛設(shè)置隸屬關(guān)系各不相同的集采機構(gòu)，致使采購機構(gòu)間各自為政，政府采購不斷被“碎片化”，難以形成資源共享的、有力的執(zhí)行機構(gòu)。
5. “市場化導(dǎo)向”徹底消解了政府采購職能。近年來出現(xiàn)的“市場化導(dǎo)向”，不但鼓勵私營采購機構(gòu)的大量發(fā)展，鼓勵各采購機構(gòu)之間的市場化競爭，而且有撤銷事業(yè)制集采機構(gòu)、完全實行私營代理的傾向。其結(jié)果是各采購機構(gòu)之間惟采購人馬首是瞻，在競爭中淪為各種“利益勾連”的媒介，嚴重損害政府采購本應(yīng)承擔的職能。
6. “分散化”的代理機構(gòu)造成了千軍萬馬爭搶“唐僧肉”的局面，導(dǎo)致監(jiān)管難以有效實施。在眾多私營代理機構(gòu)和各級集采機構(gòu)相互競爭承攬業(yè)務(wù)的局面下，政府采購成了“唐僧肉”，使政府采購本應(yīng)遵循的“公開、公平、公正”原則，在各路神仙爭搶的“神通”下，難以得到體現(xiàn)。面對各種各樣的代理機構(gòu)，監(jiān)管也難以發(fā)揮效力。這是導(dǎo)致質(zhì)疑投訴事件不斷攀升的又一重要因素。
面對以上困局，筆者認為只有建立全國整體性政府采購“執(zhí)行機構(gòu)”來統(tǒng)一執(zhí)行、實施政府采購業(yè)務(wù)，才能結(jié)束上述亂局、充分激活政府采購應(yīng)有的多重職能。所謂全國整體性政府采購“執(zhí)行機構(gòu)”，是與現(xiàn)行的“代理機構(gòu)”相區(qū)別、行使政府采購執(zhí)行與實施業(yè)務(wù)的行政機構(gòu)。該執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)在全國范圍內(nèi)形成統(tǒng)一的隸屬和業(yè)務(wù)管理關(guān)系。在具體論述全國整體性政府采購“執(zhí)行機構(gòu)”的具體設(shè)置方案之前，有必要全面澄清政府采購的職能。
行政職能不宜委托代理
政府采購承擔的是行政職能
以上籠罩政府采購的多重困局當中，對政府采購職能的不當認識和扭曲，是造成各種亂象的根源。因而，正確認識、界定政府采購職能的性質(zhì)，是破解多重困局的關(guān)鍵。筆者認為，政府采購承擔的職能是行政職能。由行政機構(gòu)實施政府采購活動，才能正確發(fā)揮政府采購的行政職能?，F(xiàn)論證如下：
采購是市場經(jīng)濟運行中必不可少的一個交易行為。但是必須認識到政府采購與民事采購有本質(zhì)的區(qū)別，那就是政府采購的“公益性”從根本上有別于民事采購的“私益性”。正是這個差別區(qū)分了政府行為和民事行為的根本不同。政府并不是作為一個普通消費者在市場上進行采購活動，而是為了公共利益從事的采購活動。政府采購是滿足公益目的的公共采購活動。這種公共性表現(xiàn)在以下五個方面：
一是政府采購的資金來源具有公共性。政府采購的資金來源于公共財政，即“取之于民”。這就決定了政府在采購中所“消費”（支出）的資金并不是政府自身所“擁有”的資金，而只是基于法定職責(zé)來“支配”這些資金。因此，政府不能像民商事消費者那樣隨意按照自己的喜好來“消費”這些資金，因為這些資金本身并不“來源”于政府。
二是政府采購的主體具有公共性，即政府采購在本質(zhì)上是由謀求公共利益的政府所進行的活動，而不是其他任何私人性或商業(yè)性組織的活動。即使是通過“代理”實施的具體采購活動，其活動本身也是政府活動的延伸，政府要對代理行為的結(jié)果承擔責(zé)任。
三是政府采購的方式必須滿足“公開、公平、公正”的“三公”原則。正是基于政府采購的公共性，政府采購的行為方式才需要滿足三公原則。政府采購的所有立法和制度，都是基于“公開、公平、公正”要求而建立的，是三公原則的具體展開。因此，政府采購行為具有高度的法定性，政府采購行為必須依法進行。
四是政府采購活動需要接受公共審查和監(jiān)督。任何公共權(quán)力最終都需要具體落實到部門和具體的人來履行，這就為部門的或個人的“以權(quán)謀私”提供了可能性，因而審查和監(jiān)督成為必不可少的制度。同時，審查和監(jiān)督的必要性也反過來證明事務(wù)本身的公共性。
五是政府采購的目的具有公共性。政府為了教育、國防、公共基礎(chǔ)設(shè)施、公共健康和安全等公共需求提供公共產(chǎn)品而進行的采購，采購的目的是為了滿足公共利益的需求。這和普通民事采購的私益目的或商業(yè)目的有根本的不同。
委托代理割裂并扭曲行政職能
從以上分析來看，政府采購本身是行政活動。實施政府采購行為的機構(gòu)，應(yīng)當承擔執(zhí)行政府采購法、實施政府采購活動、實現(xiàn)政府采購立法目的的行政職能。但是，在委托代理制下，整個政府采購活動被分割為“需求”和“采購”兩個環(huán)節(jié)，其中采購人在很大程度上決定了采購的“需求”，而實施采購行為的代理人則只能在“委托的范圍內(nèi)”行使代理職能來滿足采購人的需求。這樣分割的結(jié)果，就造成了以采購人為主導(dǎo)的政府采購制度。
這樣的劃分看似很合理，但必須注意到這里的“采購人”已經(jīng)演變?yōu)檎母鱾€具體部門，而不是完整的政府本身。這就使各個部門以自己的“部門利益”為主導(dǎo)，而難以顧及政府整體的公共職能。實踐中的“豪華采購”、“天價采購”或者設(shè)置不合理技術(shù)需求而變相指定品牌的現(xiàn)象，都與“部門利益”和“以采購人為主導(dǎo)的政府采購制度”有密切的關(guān)系。
“委托-代理”的關(guān)系，則把具體實施采購活動的職能從行政職能中剔除，使其職能被扭曲為民事性的“代理”、甚至是含混的“操作”職能。這是與現(xiàn)代政府運作的內(nèi)在規(guī)律相違背的。
一方面，行政職能的有效發(fā)揮，與最終的實施、操作是密不可分的。所謂“行政”本身的含義，就是承擔法律所賦予的職責(zé)、運用有效資源和手段來實現(xiàn)立法目的的整個過程。其職能要通過一系列的實施、執(zhí)行或“操作”行為來具體落實。國家領(lǐng)導(dǎo)人強調(diào)的“關(guān)鍵在于落實”，正體現(xiàn)了對行政職能的總體要求。行政職能正是負責(zé) “落實”立法目的的關(guān)鍵之所在。而落實最終要體現(xiàn)在具體的執(zhí)行、實施和操作上。在抽離了具體執(zhí)行、實施和操作活動之后，，很難想象行政職能還剩什么實質(zhì)內(nèi)容，也很難想象這樣的行政職能如何得以落實。
比如說，公安部門承擔著維護治安秩序的行政職能，如果把巡邏、取證、拘捕、預(yù)審、看押等等具體執(zhí)行、實施等“操作”職能從其承擔的行政職能中“抽離”，其維護治安秩序的行政職能就難以實現(xiàn)。在政府采購的執(zhí)行、實施和“操作”環(huán)節(jié)，比如采購需求的制定、談判、評審等等環(huán)節(jié)，都與政府采購職能的落實有密切的關(guān)系，都實際影響著三公原則能否實現(xiàn)。因而，政府采購的執(zhí)行、實施和“操作”，這是行政職能的一部分。將這些職能界定為“代理”，實質(zhì)上扭曲了其原本的行政性職能，其惡果就是采購人部門利益膨脹、政府采購的整體職能削弱。
另一方面，基于公共職能（權(quán)）的活動，其執(zhí)行、實施和“操作”不適宜民事代理，否則會導(dǎo)致公共職能（權(quán)）失范的結(jié)果，這是政府公共職能運作的大忌。行政職能是基于公權(quán)力的活動，因而實際執(zhí)行、實施和操作的每一個環(huán)節(jié)都是公權(quán)力的行使，都必須受到一系列法律的規(guī)范。將所謂操作環(huán)節(jié)委托給民事機構(gòu)來“代理”，實際上使公權(quán)力脫離了原有的約束范圍，會導(dǎo)致權(quán)錢交易等公權(quán)力的濫用。
仍以公安部門為例，如果把巡邏、取證、拘捕、預(yù)審、看押等等“操作”職能委托給私人“代理”，那么這些脫離了原有約束范圍的權(quán)力，將給社會造成極大的傷害。再比如招投標領(lǐng)域，之所以出現(xiàn)潛規(guī)則盛行、虛假招標和暗箱操作、設(shè)租和尋租活動、腐敗和浪費現(xiàn)象泛濫的現(xiàn)象，正是政府采購制度建立之前，將工程采購委托給私營機構(gòu)“代理”所造成的惡果。政府采購如果繼續(xù)沿用或擴大“代理”制，也會帶來同樣的惡果。
最后，應(yīng)該深刻認識到，委托代理制度是民事活動的機制，其根本的原理是民事活動“意思自治”的規(guī)則。不加分辨地將“意思自治”原則下的委托代理制，應(yīng)用于承擔行政公共職能的政府采購，是造成政府采購多重困局的根本原因，必須予以糾正。否則，政府采購只能淪為利益交換的媒介，而難以擔當其本應(yīng)承擔的提升公共財政效能的大任。
因此，應(yīng)當取消現(xiàn)行的采購操作委托代理制，由整體性的政府采購執(zhí)行機構(gòu)在法定職能的范圍內(nèi)，完整地行使政府采購職能，才能使政府采購從部門利益的蠶食下解脫出來。
應(yīng)構(gòu)建整體性政采執(zhí)行機構(gòu)
政府采購是承擔多重公共職能的行政活動，需要整體性執(zhí)行機構(gòu)來承擔這些職能。從職能演化的角度來看，政府采購已經(jīng)從最早單純滿足政府需要的“消費性采購”，逐漸演化為專門性的政府職能。自從政府開始存在的那一天起，政府就在進行“采購”活動，否則政府就無法存在。而以前為什么沒有現(xiàn)代意義的“政府采購”呢？乃是在于政府職能本身的演進，也是對如何有效發(fā)揮政府職能在認識上的演進。從政府本身職能上講，政府為滿足公共需求的支出比重越來越多。教育、國防、公共基礎(chǔ)設(shè)施、公共健康和安全等公共需求隨著社會發(fā)展不斷增加，支出金額也越來越大；從發(fā)揮政府職能的方法上講，采購這個環(huán)節(jié)如果妥善運用，可以起到提高資金使用效率、更好發(fā)揮各項政策功能以滿足公共需求的效果。同時，社會發(fā)展的日益復(fù)雜化，也使采購成為一項專門的“技藝”，需要由專門的機構(gòu)行使才能發(fā)揮效益。由此，政府采購成為一項專門的事業(yè)。
不但如此，政府采購的職能，還包含多重公共政策的職能。單從政府采購法的立法目的來看，政府采購就蘊含著“提高財政資金的使用效益”、“維護公共利益”、“保護環(huán)境”、“扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)”、“促進中小企業(yè)發(fā)展”等多重職能。以“提高財政資金的使用效益”為例，一般的經(jīng)驗是良好的政府采購制度起碼可以節(jié)約10％～15%財政資金。但是現(xiàn)行制度下采購人的部門利益，是制約“提高財政資金使用效益”這一首要職能的首要原因。在現(xiàn)有極為分散的“代理”格局下，采購機構(gòu)根本無法抗衡采購人的各種“要求”，而是想方設(shè)法地極力迎合。
從時代的演進的趨勢來看，政府采購可以在滿足國家“調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變增長方式”的需求上發(fā)揮重要職能，能夠影響國民經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。對需要鼓勵的產(chǎn)業(yè)，可以采取擴大相對購買量等方式增加對該產(chǎn)業(yè)的購買力度；而對一些需限制的產(chǎn)業(yè)，則采取不購買或少量購買的策略。具體到產(chǎn)品結(jié)構(gòu)也是一樣，可以通過對一些產(chǎn)品的購買與否、調(diào)整購買量的大小及提前或推遲政府采購的時間來達到鼓勵或限制這些產(chǎn)品生產(chǎn)的目的。面對十二五“調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變增長方式”這個經(jīng)濟建設(shè)重大命題，政府采購如果妥善運用，也會發(fā)揮非常重要的作用。
但是，目前 “代理機構(gòu)”的設(shè)置、職能和管理關(guān)系都極為混亂，這種現(xiàn)象嚴重制約甚至消解了政府采購的多重行政職能。在集采機構(gòu)層面，集采機構(gòu)設(shè)置、隸屬關(guān)系各異。僅在省級層面的隸屬關(guān)系就有隸屬于省政府、省政府采購管理委員會、省政府辦公廳、商務(wù)廳、財政廳、機關(guān)事務(wù)管理局、國資委、機械設(shè)備成套局、招標管理服務(wù)局等十幾種。集采單位的性質(zhì)就有參照公務(wù)員管理單位、全額事業(yè)單位、差額事業(yè)單位和企業(yè)化管理單位4種模式。而區(qū)縣級的地方各級政府也爭相設(shè)立集采機構(gòu)，集采機構(gòu)之間既無隸屬關(guān)系，也沒有業(yè)務(wù)統(tǒng)一協(xié)調(diào)。
而且，集采機構(gòu)“市場化”、“競爭化”的傾向，使政府集中采購出現(xiàn)彼此競爭的狀態(tài)。于是，各路過海神仙紛紛大顯“神通”，惟采購人“客戶”馬首是瞻；至于“提高財政資金使用效益”這個基本職能則被棄置腦后。對于“公開、公平、公正”的原則，也只能敷衍了事。而對于“節(jié)能環(huán)保”、“扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)”、“促進中小企業(yè)發(fā)展”或是“調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變增長方式”等更高一層的公共職能，更是無從談起。以“促進中小企業(yè)發(fā)展”這項職能為例，實踐中采購人通常按照自己的需求提出要“有實力”的供應(yīng)商，代理機構(gòu)也就在標書中提出“注冊資金”門檻作為“投標資格”。這樣，“促進中小企業(yè)發(fā)展”這項職能就成了一句空話。在機構(gòu)林立相互競爭的格局下，采購機構(gòu)何來“膽量”要求采購人棄實力雄厚的大企業(yè)不顧，而“促進中小企業(yè)發(fā)展”？
相反只有建立全國整體性的政府采購執(zhí)行機構(gòu)，才能突破上述困局，從而激活并發(fā)揮出政府采購應(yīng)有的多重職能。如何設(shè)置全國整體性政府采購執(zhí)行機構(gòu)，如何配置全國整體性政府采購執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)的不同職能，將在下一篇中繼續(xù)探討。
來源： 政府采購信息報
