如何防止委托代理協議采購失敗
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發(fā)布日期：2011年09月15日
現實中，不少地區(qū)政府采購委托代理協議采購（以下簡稱委托代理采購）開展得很正常，而有的地區(qū)卻事與愿違，采購雙方經常發(fā)生矛盾。不是采購人（即委托人，下同）說采購代理機構設了“陷阱”，就是采購代理機構說采購人不講理，亂找“岔子”，甚至雙方對簿公堂鬧上法庭，以致于使委托代理采購失敗，直接制約了采購代理機構這類業(yè)務的生存和發(fā)展。事實上，只要認真做到以下幾點，這種失敗是可以防止的。
一、“協議”簽訂前要做到“四驗證”
實踐告訴我們，在簽訂委托代理采購協議前，采購代理機構做好以下四個方面的驗證工作，是保證政府采購委托代理協議采購成功的基礎。一是驗證采購人是否具有法人資格，若采購人沒有法人資格，則其簽訂的委托代理協議就沒有法律效力，發(fā)生糾紛就不能追究采購人的法律責任，也不能依法追究賠償。同樣，如果來采購代理機構聯系委托業(yè)務的經辦人員，未持有采購人出具的全權委托書，其代表采購人簽訂的委托代理采購協議也會失去法律效力。因此，在驗證采購人是否具有法人資格的同時，還須驗證其經辦人員是否具有該單位法人出具的真實、完整的全權委托書。二是驗證采購人出具的政府采購項目預算，是否經過有權部門批準，未經批準的政府采購項目預算是“白紙一張”，到時，即使所購物品已采購到位，財政部門也會因此預算未經批準，拒絕支付采購資金。三是驗證采購人提供的采購項目技術要求是否恰當和完整，稍有疏忽都會使本次采購不理想，不是所購物品技術性能不合要求、實用性差，就是所購物品的技術性能太高不合實際，浪費大，采購代理機構成了替罪羊。因此，認真驗證其采購項目的技術要求非常必要。這不僅是對采購人高度負責任的具體體現，也還是提高采購代理機構服務水平的客觀要求。四是驗證采購項目的資金來源。這是維護采購代理機構自身利益的需要，否則會影響兩方面的經濟利益，一方面是采購代理機構的代理費收不到位，另一方面是供應商的貨款難以足額到位，這也是導致雙方發(fā)生糾紛的多發(fā)環(huán)節(jié)。因此，驗證其資金來源，不僅要驗證其來源的真實性、完整性，還要看其付款方式的有效性。例如，對于分期付款，還要驗證其采購人的誠信度，誠信度不高或不講誠信的分期付款，會直接導致資金的不到位，所以驗證采購人的資金來源切不可粗心大意。
二、“協議”內容要做到“六具體”
大量事實證明，委托代理采購協議不具體、內容籠統、過于簡單，是導致糾紛經常發(fā)生的直接因素。因為“協議”內容事關雙方責任、權利、義務界限的具體明確，稍有模糊就會發(fā)生相互推諉或糾紛。概括起來，以下六方面內容必須具體明確，①采購方式，②采購程序，③采購合同事項，④時間要求，⑤供貨事項，⑥違約責任內容。
在采購方式、采購程序內容的明確上，首先應按照《政府采購法》等法律法規(guī)所規(guī)定的采購方式、采購程序進行明確。不是采購人要哪種采購方式，就寫那種采購方式；也不是采購人要簡化哪道程序，就減掉那道程序，一切依照法律法規(guī)的規(guī)定進行明確。其次，實施“協議”所明確的采購方式、采購程序，涉及到由有關方承辦的事項應具體明確，如采用的采購方式須報經批準的，還須明確由誰報批，一般來講應由采購人報批。再如在公開招標中，須聘請公證機構參加的，應明確由采購代理機構聘請，并由其負擔公證費。再次，在實施依法規(guī)定的采購程序中，涉及到人員的，應明確到具體人員，如實施詢價采購方式，按規(guī)定須成立詢價小組，則應明確雙方參加的人數及名單，以及專家人數和如何確定具體專家人員的方法等內容。
在采購合同事項的明確上，一要明確采購合同應由采購人與供應商簽訂，若由采購代理機構以采購人名義簽訂合同的，應當明確由采購人向采購代理機構提交合法的授權委托書，并作為合同附件在協議中予以明確；二要明確委托代理政府采購項目的采購合同，自簽訂之日起七個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購管理機構和有關部門備案，并送采購代理機構存檔；三要明確采購人應當認真執(zhí)行《政府采購法》和《合同法》所規(guī)定的有關政府采購合同的所有條款，否則，發(fā)生問題后，采購代理機構就要承擔相應的連帶責任。
在時間要求的明確上，一是總體時間要求，要明確清楚。即從何月何日開始到某月某日結束；二是階段性時間要求，要明確清楚。如明確采購中標結果的發(fā)出到合同簽訂，這中間最長的期限是三十天，是從某日到何日；三是雙方的時間責任，要明確清楚。如采購人向采購代理機構提交技術文件的時間期限，以及采購代理機構收到技術文件后，幾日內完成招標文件，何時交給采購人驗證等具體時間要求，都應明確清楚。
在供貨事項的明確上，先要明確采購人的驗收責任，采購人的驗收意見為主要驗收依據，采購代理機構的驗收意見為次要或參考依據；其二，明確驗收的具體方式和項目要求，如明確安裝后試用半年或一年為驗收結束期限；其三，明確供貨方式、送貨地點、服務標準。也許有人說，上述這些內容是政府采購合同的內容，寫在“協議”中是畫蛇添足。這種看法是不對的，因為若不加以具體明確，既容易產生相互依賴，又容易使簽訂的政府采購合同內容發(fā)生模糊，形不成環(huán)環(huán)相扣的連鎖證據。特別是在驗貨這個環(huán)節(jié)上，是來不得半點含糊的，否則，采購代理機構驗收得再全面，采購人單位中的某些使用人員也有可能借故說不合用，說采購代理機構采購的物品質量不合要求等，以致于發(fā)生糾紛。
在違約責任內容的明確上，一要具體明確各自違約的主要表現。即明確：采購代理機構接受采購人委托后，如未按照“協議”的約定，履行委托義務，除承擔違約責任外，還應對由此給采購人造成的損失承擔賠償責任；同樣，采購人在履行“協議”的過程中，不履行應盡的義務，或者要求采購代理機構在采購文件中以不合理的條件限制或排斥潛在供應商，向采購代理機構和評委指定和暗示中標（成交）人，或者擅自與供應商再行訂立背離合同實質內容的其他協議，也應承擔違約責任。二要明確違約責任追究的具體內容，就是明確誰違約后應向對方支付多少違約金和賠償金的具體條款。三要明確履約過程中當事人一方違約后，除應向對方支付違約金和賠償金外，對方有權要求違約方繼續(xù)承擔履行責任，違約方無特殊理由的，仍應繼續(xù)履行等具體內容。
三、實施過程中要做到“三認可”
采購代理機構在實施委托采購項目的過程中，所做的重要事項應當經采購人認可，即讓采購人簽字確認加蓋公章。如果不這樣做，采購人就容易鉆空子，找岔子，以致于雙方發(fā)生“口舌”，形成糾紛，乃致于使其前功盡棄。主要有三方面的事項必須經采購人認可。首先是采購代理機構編制的采購文件應經采購人簽字確認，并加蓋公章后方可對外發(fā)布，否則，采購人會說其采購文件表述得不全面或不完整，或內容有誤等；其次是評審結束后，采購代理機構按照評審（談判或詢價或評標）委員會推薦的中標（成交）人順序，確定中標（成交）人的書面報告，須提交采購人簽字確認，并加蓋公章后方可對外發(fā)布，即向中標（成交）供應商發(fā)出中標（成交）通知書，不然，采購人就有可能說評標程序不規(guī)范，評標結果不公正、不透明等；再次是當所購物品到達采購人所指定的送貨地點，采購代理機構應當在收到經采購人簽字確認加蓋公章的驗收報告后，方可向國庫集中支付機構發(fā)出支付通知書，由其向中標（成交）供應商撥付貨款，否則，采購人又有可能說所購物品的質量不合要求，以致于要采購代理機構賠償損失。
四、雙方都要做到“四堅持”
一是委托采購項目涉及商業(yè)秘密的，雙方都必須堅持保密的原則，并且不得將有可能影響采購工作公正性的信息透露給利害關系人。二是在整個委托采購活動中，采購人與采購代理機構之間發(fā)生的意見交換、商談活動，雙方都必須堅持書面形式的原則。就是無論哪一方向對方提出意見，都應當向對方提交書面材料，或者雙方商談形成的書面文件，采購人與采購代理機構都應當在書面文件上簽字并加蓋公章，否則，其意見或商談結果沒有法律效力。三是采購人、采購代理機構之間簽訂的代理采購協議手續(xù)，雙方必須堅持完整的原則。即政府采購代理協議一式四份，采購人、采購代理機構、采購人的預算主管部門及同級政府采購管理機構各執(zhí)一份，這四份協議還須經雙方代表人簽字并加蓋公章，才能生效。四是雙方在整個采購活動中，不僅要做到既不越位，又不缺位，更重要的是要堅持友好協商的原則，無論是發(fā)生未盡事宜，還是發(fā)生爭議，雙方都應當坐下來進行友好協商，爾后簽訂補充協議來解決，這樣才能確保政府采購委托代理采購項目的順利完成。
來源：中國采購與招標網
一、“協議”簽訂前要做到“四驗證”
實踐告訴我們，在簽訂委托代理采購協議前，采購代理機構做好以下四個方面的驗證工作，是保證政府采購委托代理協議采購成功的基礎。一是驗證采購人是否具有法人資格，若采購人沒有法人資格，則其簽訂的委托代理協議就沒有法律效力，發(fā)生糾紛就不能追究采購人的法律責任，也不能依法追究賠償。同樣，如果來采購代理機構聯系委托業(yè)務的經辦人員，未持有采購人出具的全權委托書，其代表采購人簽訂的委托代理采購協議也會失去法律效力。因此，在驗證采購人是否具有法人資格的同時，還須驗證其經辦人員是否具有該單位法人出具的真實、完整的全權委托書。二是驗證采購人出具的政府采購項目預算，是否經過有權部門批準，未經批準的政府采購項目預算是“白紙一張”，到時，即使所購物品已采購到位，財政部門也會因此預算未經批準，拒絕支付采購資金。三是驗證采購人提供的采購項目技術要求是否恰當和完整，稍有疏忽都會使本次采購不理想，不是所購物品技術性能不合要求、實用性差，就是所購物品的技術性能太高不合實際，浪費大，采購代理機構成了替罪羊。因此，認真驗證其采購項目的技術要求非常必要。這不僅是對采購人高度負責任的具體體現，也還是提高采購代理機構服務水平的客觀要求。四是驗證采購項目的資金來源。這是維護采購代理機構自身利益的需要，否則會影響兩方面的經濟利益，一方面是采購代理機構的代理費收不到位，另一方面是供應商的貨款難以足額到位，這也是導致雙方發(fā)生糾紛的多發(fā)環(huán)節(jié)。因此，驗證其資金來源，不僅要驗證其來源的真實性、完整性，還要看其付款方式的有效性。例如，對于分期付款，還要驗證其采購人的誠信度，誠信度不高或不講誠信的分期付款，會直接導致資金的不到位，所以驗證采購人的資金來源切不可粗心大意。
二、“協議”內容要做到“六具體”
大量事實證明，委托代理采購協議不具體、內容籠統、過于簡單，是導致糾紛經常發(fā)生的直接因素。因為“協議”內容事關雙方責任、權利、義務界限的具體明確，稍有模糊就會發(fā)生相互推諉或糾紛。概括起來，以下六方面內容必須具體明確，①采購方式，②采購程序，③采購合同事項，④時間要求，⑤供貨事項，⑥違約責任內容。
在采購方式、采購程序內容的明確上，首先應按照《政府采購法》等法律法規(guī)所規(guī)定的采購方式、采購程序進行明確。不是采購人要哪種采購方式，就寫那種采購方式；也不是采購人要簡化哪道程序，就減掉那道程序，一切依照法律法規(guī)的規(guī)定進行明確。其次，實施“協議”所明確的采購方式、采購程序，涉及到由有關方承辦的事項應具體明確，如采用的采購方式須報經批準的，還須明確由誰報批，一般來講應由采購人報批。再如在公開招標中，須聘請公證機構參加的，應明確由采購代理機構聘請，并由其負擔公證費。再次，在實施依法規(guī)定的采購程序中，涉及到人員的，應明確到具體人員，如實施詢價采購方式，按規(guī)定須成立詢價小組，則應明確雙方參加的人數及名單，以及專家人數和如何確定具體專家人員的方法等內容。
在采購合同事項的明確上，一要明確采購合同應由采購人與供應商簽訂，若由采購代理機構以采購人名義簽訂合同的，應當明確由采購人向采購代理機構提交合法的授權委托書，并作為合同附件在協議中予以明確；二要明確委托代理政府采購項目的采購合同，自簽訂之日起七個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購管理機構和有關部門備案，并送采購代理機構存檔；三要明確采購人應當認真執(zhí)行《政府采購法》和《合同法》所規(guī)定的有關政府采購合同的所有條款，否則，發(fā)生問題后，采購代理機構就要承擔相應的連帶責任。
在時間要求的明確上，一是總體時間要求，要明確清楚。即從何月何日開始到某月某日結束；二是階段性時間要求，要明確清楚。如明確采購中標結果的發(fā)出到合同簽訂，這中間最長的期限是三十天，是從某日到何日；三是雙方的時間責任，要明確清楚。如采購人向采購代理機構提交技術文件的時間期限，以及采購代理機構收到技術文件后，幾日內完成招標文件，何時交給采購人驗證等具體時間要求，都應明確清楚。
在供貨事項的明確上，先要明確采購人的驗收責任，采購人的驗收意見為主要驗收依據，采購代理機構的驗收意見為次要或參考依據；其二，明確驗收的具體方式和項目要求，如明確安裝后試用半年或一年為驗收結束期限；其三，明確供貨方式、送貨地點、服務標準。也許有人說，上述這些內容是政府采購合同的內容，寫在“協議”中是畫蛇添足。這種看法是不對的，因為若不加以具體明確，既容易產生相互依賴，又容易使簽訂的政府采購合同內容發(fā)生模糊，形不成環(huán)環(huán)相扣的連鎖證據。特別是在驗貨這個環(huán)節(jié)上，是來不得半點含糊的，否則，采購代理機構驗收得再全面，采購人單位中的某些使用人員也有可能借故說不合用，說采購代理機構采購的物品質量不合要求等，以致于發(fā)生糾紛。
在違約責任內容的明確上，一要具體明確各自違約的主要表現。即明確：采購代理機構接受采購人委托后，如未按照“協議”的約定，履行委托義務，除承擔違約責任外，還應對由此給采購人造成的損失承擔賠償責任；同樣，采購人在履行“協議”的過程中，不履行應盡的義務，或者要求采購代理機構在采購文件中以不合理的條件限制或排斥潛在供應商，向采購代理機構和評委指定和暗示中標（成交）人，或者擅自與供應商再行訂立背離合同實質內容的其他協議，也應承擔違約責任。二要明確違約責任追究的具體內容，就是明確誰違約后應向對方支付多少違約金和賠償金的具體條款。三要明確履約過程中當事人一方違約后，除應向對方支付違約金和賠償金外，對方有權要求違約方繼續(xù)承擔履行責任，違約方無特殊理由的，仍應繼續(xù)履行等具體內容。
三、實施過程中要做到“三認可”
采購代理機構在實施委托采購項目的過程中，所做的重要事項應當經采購人認可，即讓采購人簽字確認加蓋公章。如果不這樣做，采購人就容易鉆空子，找岔子，以致于雙方發(fā)生“口舌”，形成糾紛，乃致于使其前功盡棄。主要有三方面的事項必須經采購人認可。首先是采購代理機構編制的采購文件應經采購人簽字確認，并加蓋公章后方可對外發(fā)布，否則，采購人會說其采購文件表述得不全面或不完整，或內容有誤等；其次是評審結束后，采購代理機構按照評審（談判或詢價或評標）委員會推薦的中標（成交）人順序，確定中標（成交）人的書面報告，須提交采購人簽字確認，并加蓋公章后方可對外發(fā)布，即向中標（成交）供應商發(fā)出中標（成交）通知書，不然，采購人就有可能說評標程序不規(guī)范，評標結果不公正、不透明等；再次是當所購物品到達采購人所指定的送貨地點，采購代理機構應當在收到經采購人簽字確認加蓋公章的驗收報告后，方可向國庫集中支付機構發(fā)出支付通知書，由其向中標（成交）供應商撥付貨款，否則，采購人又有可能說所購物品的質量不合要求，以致于要采購代理機構賠償損失。
四、雙方都要做到“四堅持”
一是委托采購項目涉及商業(yè)秘密的，雙方都必須堅持保密的原則，并且不得將有可能影響采購工作公正性的信息透露給利害關系人。二是在整個委托采購活動中，采購人與采購代理機構之間發(fā)生的意見交換、商談活動，雙方都必須堅持書面形式的原則。就是無論哪一方向對方提出意見，都應當向對方提交書面材料，或者雙方商談形成的書面文件，采購人與采購代理機構都應當在書面文件上簽字并加蓋公章，否則，其意見或商談結果沒有法律效力。三是采購人、采購代理機構之間簽訂的代理采購協議手續(xù)，雙方必須堅持完整的原則。即政府采購代理協議一式四份，采購人、采購代理機構、采購人的預算主管部門及同級政府采購管理機構各執(zhí)一份，這四份協議還須經雙方代表人簽字并加蓋公章，才能生效。四是雙方在整個采購活動中，不僅要做到既不越位，又不缺位，更重要的是要堅持友好協商的原則，無論是發(fā)生未盡事宜，還是發(fā)生爭議，雙方都應當坐下來進行友好協商，爾后簽訂補充協議來解決，這樣才能確保政府采購委托代理采購項目的順利完成。
來源：中國采購與招標網
