政府采購活動中“重大違法記錄”認定的困境與出路
http://lureaesthetics.com
發(fā)布日期：2011年10月10日
《政府采購法》第22條所規(guī)定的供應商條件，是政府采購的前期審查內(nèi)容。這種預審條件在實踐中能將不符合條件的供應商排除在采購程序之外，直接決定了供應商是否擁有政府采購的參與權(quán)。毫無疑問，無論對保證政府采購合法正當?shù)氖袌龈偁幹刃颍€是對供應商的實質(zhì)利益，這都是非常重要的一個條款。該條第1款第（五）項規(guī)定供應商應具備一項條件，即“參加政府采購活動前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄。”由于瑞星賄賂門事件，對于“重大違法記錄”的理解與適用問題引起了人們的關(guān)注。
實踐困境
根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，結(jié)合政府采購實踐，“重大違法記錄”認定行為具有以下幾個特點。
1.在政府采購預審階段中對“重大違法記錄”認定不屬于行政行為。
采購人與供應商之間的關(guān)系在本質(zhì)上是民事法律關(guān)系，雙方法律地位平等，權(quán)利義務對等。因此，無論是采購人，還是采購代理采購機構(gòu)和評審組織，對供應商條件進行的審查，都屬于訂立合同前的審查行為，并不行使行政職權(quán)。
2.“重大違法記錄”的認定主體具有多元性和分散性的特點。
一方面，在政府采購過程中，對于供應商是否滿足《政府采購法》第22條所列條件的審查會由不同的主體反復進行。在預審階段，由采購人或者采購代理機構(gòu)對供應商條件進行審查；在評標階段，由評標委員會負責審查；在投訴階段，政府采購監(jiān)督機關(guān)也要對供應商條件進行審查；最后，如果進入復議和訴訟，由于行政復議和行政訴訟采取全面審查原則，行政復議機關(guān)和受案人民法院也要對供應商條件進行審查。
另一方面，由于我國實行分級行政管理體制，各級采購人、中介機構(gòu)、專家和財政機關(guān)，都可以對供應商條件進行審查，表現(xiàn)出了極為分散的特點。
3. “重大違法記錄”的認定行為具有具體性和附帶性的特點。
對供應商條件的審查，是在每一個具體的政府采購事項過程中進行的。如果一個供應商并沒有參與政府采購，它就不會受到是否有“重大違法記錄”的審查。同樣，對于是否存在“重大違法記錄”的認定結(jié)論，也只適用于本次政府采購，而不能被其他政府采購所直接使用。
4.“重大違法記錄”沒有公共記錄可查，實踐操作難度極大。
對于企業(yè)在經(jīng)營中的違法犯罪行為，目前除了檢察機關(guān)提供行賄犯罪檔案查詢以外，并不存在公開可查的登記制度。全國的法院、工商機關(guān)、稅務機關(guān)等對經(jīng)營性活動中違法犯罪行為擁有審判權(quán)和處罰權(quán)司法機關(guān)和行政機關(guān)以數(shù)萬計。如果要求供應商條件的審查者主動去這些機關(guān)進行調(diào)查取證，這是一個不可能完成的任務。
實踐中，對于“重大違法記錄”的審查只能依賴于供應商自認，通常只是在采購文件中要求供應商提交一份3年內(nèi)無重大違法記錄的保證書或類似的文件。但試想有哪個供應商會在參與采購的時候自認不符合條件呢？因為假如供應商自認不符合條件，它就沒有必要參與政府采購，也不需要去提供自認有重大違法記錄路的文件。
綜上所述，目前對供應商是否在3年內(nèi)存在違法記錄的審查、認定行為缺乏權(quán)威性、普適性和實效性，實踐中基本流于形式，只在出現(xiàn)質(zhì)疑投訴或揭發(fā)檢舉后，根據(jù)有關(guān)材料在事后進行審查。而依賴檢舉材料進行事后審查本身也存在著諸多缺陷：首先，出于市場競爭的需要，擁有供應商違法記錄材料的其他供應商傾向于在中標階段以后進行檢舉。其次，事后審查會重復政府采購過程，導致政府采購效率降低。最后，在政府采購合同已經(jīng)履行后進行審查缺乏實際意義，因為根據(jù)《政府采購法》規(guī)定此時已不能宣布合同無效的。
改進思路
《政府采購法》還規(guī)定了一種容易與“重大違法記錄”混淆的概念，即第77條所規(guī)定的“不良行為記錄”。但事實上“不良行為記錄”幾乎擁有與“重大違法記錄”概念全部相反的特征。比如，將供應商列入“不良行為記錄”屬于行政處罰行為；列入“不良行為記錄”的處罰決定由政府采購監(jiān)督管理機關(guān)作出；列入“不良行為記錄”具有普遍適用和反復多次適用的特點；政府采購監(jiān)督機關(guān)將違法供應商列入“不良行為記錄”是單方行政行為和依職權(quán)行政行為等。
筆者認為，應將“重大違法記錄”概念取消，僅根據(jù)“不良行為記錄”概念來禁止供應商參與政府采購。原因有以下幾點：
首先，“重大違法記錄”認定的非行政性特點與其導致供應商喪失政府參與權(quán)的法律后果之間難于協(xié)調(diào)，最后必然將矛盾引向采購監(jiān)管機關(guān)。由于采購人與采購代理機構(gòu)是采購活動的當事人，讓其來判斷供應商是否有重大違法記錄并進而剝奪特定供應商的政府采購參與權(quán)，不能很好地體現(xiàn)對采購人和采購代理機構(gòu)行為的法律規(guī)制的精神，容易使供應商產(chǎn)生不公正的感受。同時，供應商喪失參與采購權(quán)后勢必開始質(zhì)疑投訴，最后又必須以采購監(jiān)管機關(guān)認定為準。這樣會極大地增加采購監(jiān)管機構(gòu)的工作負擔。
其次，“不良行為記錄”和“重大違法記錄”并存，實踐中對于供應商喪失政府采購參與權(quán)的年限不好確定。按照規(guī)定，違法供應商被列入“不良行為記錄名單”后，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動。而有“重大違法記錄”的供應商則在被處罰之日起3年內(nèi)喪失政府采購參與權(quán)。對于違反了法律規(guī)定的供應商，列入不良行為記錄名單后禁止參與政府采購活動的年限與構(gòu)成重大違法記錄后的3年權(quán)利除斥期間，究竟是疊加計算還是被3年吸收？
再其次，“不良行為記錄”便于查詢，方便實踐操作?！安涣夹袨橛涗洝痹谶`法行為被查證并處罰后進行登記公告，具有公定力。只需要利用現(xiàn)代的網(wǎng)絡技術(shù)條件，就可以在處罰行為做出以后向社會公開。
最后， “不良行為記錄”從處罰到登記、公告均由政府采購監(jiān)督管理部門負責處理，不易產(chǎn)生糾紛。
因此，通過對“重大違法記錄”的舍棄，使采購人和采購代理機構(gòu)能將更多的精力投入對供應商其他資格條件的審查上去，也可以使政府采購監(jiān)管機關(guān)避免掉入查證供應商重大違法記錄的泥潭中，從而保證政府采購活動有序合法地進行。（作者單位： 蘇州大學王健法學院）
【鏈接】臺灣：不良記錄替代重大違法記錄
對于采用不良記錄來替代重大違法記錄的實踐，臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗可資參考。
臺灣地區(qū)的《投標廠商資格與特殊或巨額采購認定標準》是臺灣地區(qū)政府采購中對供應上進行資格審查，設定資格標準的直接法律依據(jù)。該法令第2條規(guī)定了采購機關(guān)應在采購時設立的基本資格條件。第4條規(guī)定采購機關(guān)可以根據(jù)采購的特點和實際需要，選擇性地設定供應商條件，并要求供應商提供證明文件和物品，主要有5項，其中前4項是供應商的實際履約能力，與廠商誠信無關(guān)。而第5項對廠商信用證明，該法令也以列舉形式予以規(guī)定。采購人為確保廠商的信用，可以要求供應商提供證明文件，如票據(jù)交換機構(gòu)于截止投標日之前半年內(nèi)所出具之非拒絕往來戶或最近1年內(nèi)無退票記錄證明、會計師簽證之財務報表或金融機構(gòu)或征信機構(gòu)出具之信用證明等?？梢?，這個對廠商信用證明的要求，也是審查廠商的商業(yè)信用，而不涉及是否違法這個極為寬泛的概念。
對于禁止廠商參與政府采購，臺灣地區(qū)則以“不良廠商”認定的辦法加以處理。臺灣地區(qū)《政府采購法》第101條對不良廠商認定的實質(zhì)性條件及認定程序進行了規(guī)定，第102條規(guī)定了廠商異議的程序，第103條規(guī)定了不良廠商投標的限制。該法第101條所列認定事項的規(guī)定與我國《政府采購法》關(guān)于不良行為記錄的認定大同小異，并且也都以發(fā)生與特定的政府采購活動中為限。主要的不同在認定程序方面，臺灣地區(qū)的“不良廠商”由采購機關(guān)加以認定并在政府采購公報上公告，只有當廠商對此向采購機關(guān)提出異議，并對采購機關(guān)的處理結(jié)果不滿意的情況下，可以進而由采購申訴審議委員會處理。縱觀臺灣地區(qū)的《政府采購法》，將本地區(qū)廠商在一定期限內(nèi)排除于政府采購活動之外的規(guī)定，惟有第101條的規(guī)定。根據(jù)臺灣地區(qū)政府采購學者的總結(jié)，該條的立法目的在于“祈使廠商以身為優(yōu)良廠商為榮，名列不良廠商為恥，以提升政府采購之品質(zhì)；并以公布于政府采購公報加強對不良廠商在商譽與輿論方面的制裁，影響民眾對廠商的選擇，希望以優(yōu)勝劣敗、自然淘汰的市場力量，全面提升各項產(chǎn)品的品質(zhì)?！保ㄗ髡撸褐熘幸唬?
來源: 中國政府采購報
實踐困境
根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，結(jié)合政府采購實踐，“重大違法記錄”認定行為具有以下幾個特點。
1.在政府采購預審階段中對“重大違法記錄”認定不屬于行政行為。
采購人與供應商之間的關(guān)系在本質(zhì)上是民事法律關(guān)系，雙方法律地位平等，權(quán)利義務對等。因此，無論是采購人，還是采購代理采購機構(gòu)和評審組織，對供應商條件進行的審查，都屬于訂立合同前的審查行為，并不行使行政職權(quán)。
2.“重大違法記錄”的認定主體具有多元性和分散性的特點。
一方面，在政府采購過程中，對于供應商是否滿足《政府采購法》第22條所列條件的審查會由不同的主體反復進行。在預審階段，由采購人或者采購代理機構(gòu)對供應商條件進行審查；在評標階段，由評標委員會負責審查；在投訴階段，政府采購監(jiān)督機關(guān)也要對供應商條件進行審查；最后，如果進入復議和訴訟，由于行政復議和行政訴訟采取全面審查原則，行政復議機關(guān)和受案人民法院也要對供應商條件進行審查。
另一方面，由于我國實行分級行政管理體制，各級采購人、中介機構(gòu)、專家和財政機關(guān)，都可以對供應商條件進行審查，表現(xiàn)出了極為分散的特點。
3. “重大違法記錄”的認定行為具有具體性和附帶性的特點。
對供應商條件的審查，是在每一個具體的政府采購事項過程中進行的。如果一個供應商并沒有參與政府采購，它就不會受到是否有“重大違法記錄”的審查。同樣，對于是否存在“重大違法記錄”的認定結(jié)論，也只適用于本次政府采購，而不能被其他政府采購所直接使用。
4.“重大違法記錄”沒有公共記錄可查，實踐操作難度極大。
對于企業(yè)在經(jīng)營中的違法犯罪行為，目前除了檢察機關(guān)提供行賄犯罪檔案查詢以外，并不存在公開可查的登記制度。全國的法院、工商機關(guān)、稅務機關(guān)等對經(jīng)營性活動中違法犯罪行為擁有審判權(quán)和處罰權(quán)司法機關(guān)和行政機關(guān)以數(shù)萬計。如果要求供應商條件的審查者主動去這些機關(guān)進行調(diào)查取證，這是一個不可能完成的任務。
實踐中，對于“重大違法記錄”的審查只能依賴于供應商自認，通常只是在采購文件中要求供應商提交一份3年內(nèi)無重大違法記錄的保證書或類似的文件。但試想有哪個供應商會在參與采購的時候自認不符合條件呢？因為假如供應商自認不符合條件，它就沒有必要參與政府采購，也不需要去提供自認有重大違法記錄路的文件。
綜上所述，目前對供應商是否在3年內(nèi)存在違法記錄的審查、認定行為缺乏權(quán)威性、普適性和實效性，實踐中基本流于形式，只在出現(xiàn)質(zhì)疑投訴或揭發(fā)檢舉后，根據(jù)有關(guān)材料在事后進行審查。而依賴檢舉材料進行事后審查本身也存在著諸多缺陷：首先，出于市場競爭的需要，擁有供應商違法記錄材料的其他供應商傾向于在中標階段以后進行檢舉。其次，事后審查會重復政府采購過程，導致政府采購效率降低。最后，在政府采購合同已經(jīng)履行后進行審查缺乏實際意義，因為根據(jù)《政府采購法》規(guī)定此時已不能宣布合同無效的。
改進思路
《政府采購法》還規(guī)定了一種容易與“重大違法記錄”混淆的概念，即第77條所規(guī)定的“不良行為記錄”。但事實上“不良行為記錄”幾乎擁有與“重大違法記錄”概念全部相反的特征。比如，將供應商列入“不良行為記錄”屬于行政處罰行為；列入“不良行為記錄”的處罰決定由政府采購監(jiān)督管理機關(guān)作出；列入“不良行為記錄”具有普遍適用和反復多次適用的特點；政府采購監(jiān)督機關(guān)將違法供應商列入“不良行為記錄”是單方行政行為和依職權(quán)行政行為等。
筆者認為，應將“重大違法記錄”概念取消，僅根據(jù)“不良行為記錄”概念來禁止供應商參與政府采購。原因有以下幾點：
首先，“重大違法記錄”認定的非行政性特點與其導致供應商喪失政府參與權(quán)的法律后果之間難于協(xié)調(diào)，最后必然將矛盾引向采購監(jiān)管機關(guān)。由于采購人與采購代理機構(gòu)是采購活動的當事人，讓其來判斷供應商是否有重大違法記錄并進而剝奪特定供應商的政府采購參與權(quán)，不能很好地體現(xiàn)對采購人和采購代理機構(gòu)行為的法律規(guī)制的精神，容易使供應商產(chǎn)生不公正的感受。同時，供應商喪失參與采購權(quán)后勢必開始質(zhì)疑投訴，最后又必須以采購監(jiān)管機關(guān)認定為準。這樣會極大地增加采購監(jiān)管機構(gòu)的工作負擔。
其次，“不良行為記錄”和“重大違法記錄”并存，實踐中對于供應商喪失政府采購參與權(quán)的年限不好確定。按照規(guī)定，違法供應商被列入“不良行為記錄名單”后，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動。而有“重大違法記錄”的供應商則在被處罰之日起3年內(nèi)喪失政府采購參與權(quán)。對于違反了法律規(guī)定的供應商，列入不良行為記錄名單后禁止參與政府采購活動的年限與構(gòu)成重大違法記錄后的3年權(quán)利除斥期間，究竟是疊加計算還是被3年吸收？
再其次，“不良行為記錄”便于查詢，方便實踐操作?！安涣夹袨橛涗洝痹谶`法行為被查證并處罰后進行登記公告，具有公定力。只需要利用現(xiàn)代的網(wǎng)絡技術(shù)條件，就可以在處罰行為做出以后向社會公開。
最后， “不良行為記錄”從處罰到登記、公告均由政府采購監(jiān)督管理部門負責處理，不易產(chǎn)生糾紛。
因此，通過對“重大違法記錄”的舍棄，使采購人和采購代理機構(gòu)能將更多的精力投入對供應商其他資格條件的審查上去，也可以使政府采購監(jiān)管機關(guān)避免掉入查證供應商重大違法記錄的泥潭中，從而保證政府采購活動有序合法地進行。（作者單位： 蘇州大學王健法學院）
【鏈接】臺灣：不良記錄替代重大違法記錄
對于采用不良記錄來替代重大違法記錄的實踐，臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗可資參考。
臺灣地區(qū)的《投標廠商資格與特殊或巨額采購認定標準》是臺灣地區(qū)政府采購中對供應上進行資格審查，設定資格標準的直接法律依據(jù)。該法令第2條規(guī)定了采購機關(guān)應在采購時設立的基本資格條件。第4條規(guī)定采購機關(guān)可以根據(jù)采購的特點和實際需要，選擇性地設定供應商條件，并要求供應商提供證明文件和物品，主要有5項，其中前4項是供應商的實際履約能力，與廠商誠信無關(guān)。而第5項對廠商信用證明，該法令也以列舉形式予以規(guī)定。采購人為確保廠商的信用，可以要求供應商提供證明文件，如票據(jù)交換機構(gòu)于截止投標日之前半年內(nèi)所出具之非拒絕往來戶或最近1年內(nèi)無退票記錄證明、會計師簽證之財務報表或金融機構(gòu)或征信機構(gòu)出具之信用證明等?？梢?，這個對廠商信用證明的要求，也是審查廠商的商業(yè)信用，而不涉及是否違法這個極為寬泛的概念。
對于禁止廠商參與政府采購，臺灣地區(qū)則以“不良廠商”認定的辦法加以處理。臺灣地區(qū)《政府采購法》第101條對不良廠商認定的實質(zhì)性條件及認定程序進行了規(guī)定，第102條規(guī)定了廠商異議的程序，第103條規(guī)定了不良廠商投標的限制。該法第101條所列認定事項的規(guī)定與我國《政府采購法》關(guān)于不良行為記錄的認定大同小異，并且也都以發(fā)生與特定的政府采購活動中為限。主要的不同在認定程序方面，臺灣地區(qū)的“不良廠商”由采購機關(guān)加以認定并在政府采購公報上公告，只有當廠商對此向采購機關(guān)提出異議，并對采購機關(guān)的處理結(jié)果不滿意的情況下，可以進而由采購申訴審議委員會處理。縱觀臺灣地區(qū)的《政府采購法》，將本地區(qū)廠商在一定期限內(nèi)排除于政府采購活動之外的規(guī)定，惟有第101條的規(guī)定。根據(jù)臺灣地區(qū)政府采購學者的總結(jié)，該條的立法目的在于“祈使廠商以身為優(yōu)良廠商為榮，名列不良廠商為恥，以提升政府采購之品質(zhì)；并以公布于政府采購公報加強對不良廠商在商譽與輿論方面的制裁，影響民眾對廠商的選擇，希望以優(yōu)勝劣敗、自然淘汰的市場力量，全面提升各項產(chǎn)品的品質(zhì)?！保ㄗ髡撸褐熘幸唬?
來源: 中國政府采購報
