采購操作應(yīng)堅持“合同簽訂后才成立”
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發(fā)布日期：2011年12月07日
在現(xiàn)有的招標(biāo)采購法律規(guī)定下，招標(biāo)采購操作應(yīng)堅持“采購合同簽訂后才成立”，否則將承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。招標(biāo)采購單位和中標(biāo)成交供應(yīng)商應(yīng)注意相關(guān)法律責(zé)任，切不可以尚有爭議的理論研究學(xué)說代替現(xiàn)有的法律規(guī)定來指導(dǎo)招標(biāo)采購操作。
筆者認(rèn)為：在現(xiàn)有的招標(biāo)采購法律規(guī)定下，招標(biāo)采購操作應(yīng)堅持“采購合同簽訂后才成立”。理由詳述如下。
不簽合同將承擔(dān)法律責(zé)任
必須簽訂書面采購合同是現(xiàn)有招標(biāo)采購法律的明文規(guī)定，不可違反，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。如果中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效，就不需要再簽訂采購合同，而不簽訂采購合同將導(dǎo)致采購人和中標(biāo)人要承擔(dān)法律責(zé)任。主要法律責(zé)任有：
1.《政府采購法》第七十一條規(guī)定的“采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報：（六）中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的?！?
2.《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定的“中標(biāo)供應(yīng)商有下列情形之一的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報：(一)中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的?！?
3.《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定的“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?
4.《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第六十八條規(guī)定的“招標(biāo)采購單位有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以按照有關(guān)法律規(guī)定并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)依法給予處分，并予通報：(八)中標(biāo)通知書發(fā)出后無正當(dāng)理由不與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂采購合同的；(九)未按本辦法規(guī)定將應(yīng)當(dāng)備案的委托招標(biāo)協(xié)議、招標(biāo)文件、評標(biāo)報告、采購合同等文件資料提交同級人民政府財政部門備案的?！?
5.《政府采購法》第七十九條規(guī)定的“政府采購當(dāng)事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！薄墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十六條規(guī)定的“政府采購當(dāng)事人有本辦法第六十八條、第六十九條、第七十四條、第七十五條違法行為之一，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！?
筆者在此提醒招標(biāo)采購單位和中標(biāo)成交供應(yīng)商注意上述法律責(zé)任。切不可以尚有爭議的理論研究學(xué)說代替現(xiàn)有的法律規(guī)定來指導(dǎo)招標(biāo)采購操作。
“簽后成立”便于順序確定中標(biāo)人
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文提出：中標(biāo)通知書發(fā)出后不簽訂合同屬于違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任，也不利于現(xiàn)實采購操作的推進(jìn)。具體而言，“中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效”將導(dǎo)致中標(biāo)人拒絕履約時不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人的現(xiàn)象產(chǎn)生。
采取“違約責(zé)任”來確定違反中標(biāo)通知書的法律責(zé)任時，中標(biāo)人拒絕履約的，采購人只能追究違約責(zé)任如要求中標(biāo)人繼續(xù)履約（簽訂采購合同）等。在與拒絕履約的中標(biāo)人未解除合同之前，采購人不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。而采用“締約過失責(zé)任”來確定違反中標(biāo)通知書的法律責(zé)任時，一旦中標(biāo)人拒絕簽訂采購合同，采購人就可以從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。
中標(biāo)通知不是合同確認(rèn)書
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文認(rèn)為，中標(biāo)通知書相當(dāng)于《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認(rèn)書”，對此筆者也不能認(rèn)同。
1．中標(biāo)通知書的發(fā)出是單方行為，“確認(rèn)書”的簽訂必須是雙方（含多方）行為。中標(biāo)通知書只需招標(biāo)采購單位單方發(fā)出即可，無需中標(biāo)人任何行為。而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認(rèn)書”的簽訂則必須由合同雙方共同做出簽訂行為才能完成。作者所稱“中標(biāo)通知書這種法律文書，其實質(zhì)就是招標(biāo)人給投標(biāo)人的簽約確認(rèn)書?！边@個“簽約確認(rèn)書”也僅需招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出即可，無需對方的參與行為。這個“簽約確認(rèn)書”與《合同法》第三十三條規(guī)定“確認(rèn)書”截然不同。
2．法律規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出即具有法律效力，而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認(rèn)書”必須簽訂后才具有法律效力，如果訂立合同的一方向?qū)Ψ桨l(fā)出簽訂“確認(rèn)書”的要求，而對方拒絕簽訂的，“確認(rèn)書”沒有法律效力。
3．《合同法》第三十三條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立?！笔侵赣喠⒑贤漠?dāng)事人已經(jīng)完成了要約和承諾的過程，當(dāng)事人之間就合同已經(jīng)達(dá)成的一致意思表示，此時僅需對已經(jīng)完成的一致意思表示用“確認(rèn)書”的方式固定下來。在簽訂“確認(rèn)書”之前，合同當(dāng)事人必然做出了最后的承諾。而“確認(rèn)書”不是“承諾”。
因此，認(rèn)為中標(biāo)通知書就是《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認(rèn)書”，是對法律規(guī)定的誤解。
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文作者認(rèn)為“上述理解方式將產(chǎn)生一個悖論：即根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，既可以認(rèn)定招標(biāo)采購合同沒有成立，也可以認(rèn)定為招標(biāo)采購合同已經(jīng)成立?！保@一看法真正是對法律規(guī)定誤解的結(jié)果。
《合同法》支持“簽訂后成立”
即便是《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文引用的《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！边@一規(guī)定，也剛好證明了“中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同尚未成立”，合同要成立還必須滿足兩個事實后合同才成立：
1．一方已經(jīng)履行主要義務(wù)；
2.對方接受了其履行的主要義務(wù)。
而且，《合同法》第三十六條的規(guī)定是例外情況，不可作為招標(biāo)采購操作的通常做法，否則仍然要承擔(dān)本文第一部分所述的法律責(zé)任。
“預(yù)約效力”說明合同未成立
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文中提出的“預(yù)約合同效力說”認(rèn)為：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方當(dāng)事人預(yù)約合同成立；而其后成立的合同，是一個本約合同”，這一說法本身就是承認(rèn)中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同（即其說的本約合同）并未成立，而是成立的一個旨在簽訂采購合同的合同，此時未簽訂采購合同的，采購合同仍不成立。
來源： 政府采購信息報
筆者認(rèn)為：在現(xiàn)有的招標(biāo)采購法律規(guī)定下，招標(biāo)采購操作應(yīng)堅持“采購合同簽訂后才成立”。理由詳述如下。
不簽合同將承擔(dān)法律責(zé)任
必須簽訂書面采購合同是現(xiàn)有招標(biāo)采購法律的明文規(guī)定，不可違反，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。如果中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效，就不需要再簽訂采購合同，而不簽訂采購合同將導(dǎo)致采購人和中標(biāo)人要承擔(dān)法律責(zé)任。主要法律責(zé)任有：
1.《政府采購法》第七十一條規(guī)定的“采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報：（六）中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的?！?
2.《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定的“中標(biāo)供應(yīng)商有下列情形之一的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報：(一)中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的?！?
3.《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定的“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?
4.《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第六十八條規(guī)定的“招標(biāo)采購單位有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以按照有關(guān)法律規(guī)定并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)依法給予處分，并予通報：(八)中標(biāo)通知書發(fā)出后無正當(dāng)理由不與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂采購合同的；(九)未按本辦法規(guī)定將應(yīng)當(dāng)備案的委托招標(biāo)協(xié)議、招標(biāo)文件、評標(biāo)報告、采購合同等文件資料提交同級人民政府財政部門備案的?！?
5.《政府采購法》第七十九條規(guī)定的“政府采購當(dāng)事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！薄墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十六條規(guī)定的“政府采購當(dāng)事人有本辦法第六十八條、第六十九條、第七十四條、第七十五條違法行為之一，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！?
筆者在此提醒招標(biāo)采購單位和中標(biāo)成交供應(yīng)商注意上述法律責(zé)任。切不可以尚有爭議的理論研究學(xué)說代替現(xiàn)有的法律規(guī)定來指導(dǎo)招標(biāo)采購操作。
“簽后成立”便于順序確定中標(biāo)人
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文提出：中標(biāo)通知書發(fā)出后不簽訂合同屬于違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任，也不利于現(xiàn)實采購操作的推進(jìn)。具體而言，“中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效”將導(dǎo)致中標(biāo)人拒絕履約時不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人的現(xiàn)象產(chǎn)生。
采取“違約責(zé)任”來確定違反中標(biāo)通知書的法律責(zé)任時，中標(biāo)人拒絕履約的，采購人只能追究違約責(zé)任如要求中標(biāo)人繼續(xù)履約（簽訂采購合同）等。在與拒絕履約的中標(biāo)人未解除合同之前，采購人不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。而采用“締約過失責(zé)任”來確定違反中標(biāo)通知書的法律責(zé)任時，一旦中標(biāo)人拒絕簽訂采購合同，采購人就可以從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。
中標(biāo)通知不是合同確認(rèn)書
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文認(rèn)為，中標(biāo)通知書相當(dāng)于《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認(rèn)書”，對此筆者也不能認(rèn)同。
1．中標(biāo)通知書的發(fā)出是單方行為，“確認(rèn)書”的簽訂必須是雙方（含多方）行為。中標(biāo)通知書只需招標(biāo)采購單位單方發(fā)出即可，無需中標(biāo)人任何行為。而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認(rèn)書”的簽訂則必須由合同雙方共同做出簽訂行為才能完成。作者所稱“中標(biāo)通知書這種法律文書，其實質(zhì)就是招標(biāo)人給投標(biāo)人的簽約確認(rèn)書?！边@個“簽約確認(rèn)書”也僅需招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出即可，無需對方的參與行為。這個“簽約確認(rèn)書”與《合同法》第三十三條規(guī)定“確認(rèn)書”截然不同。
2．法律規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出即具有法律效力，而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認(rèn)書”必須簽訂后才具有法律效力，如果訂立合同的一方向?qū)Ψ桨l(fā)出簽訂“確認(rèn)書”的要求，而對方拒絕簽訂的，“確認(rèn)書”沒有法律效力。
3．《合同法》第三十三條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立?！笔侵赣喠⒑贤漠?dāng)事人已經(jīng)完成了要約和承諾的過程，當(dāng)事人之間就合同已經(jīng)達(dá)成的一致意思表示，此時僅需對已經(jīng)完成的一致意思表示用“確認(rèn)書”的方式固定下來。在簽訂“確認(rèn)書”之前，合同當(dāng)事人必然做出了最后的承諾。而“確認(rèn)書”不是“承諾”。
因此，認(rèn)為中標(biāo)通知書就是《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認(rèn)書”，是對法律規(guī)定的誤解。
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文作者認(rèn)為“上述理解方式將產(chǎn)生一個悖論：即根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，既可以認(rèn)定招標(biāo)采購合同沒有成立，也可以認(rèn)定為招標(biāo)采購合同已經(jīng)成立?！保@一看法真正是對法律規(guī)定誤解的結(jié)果。
《合同法》支持“簽訂后成立”
即便是《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文引用的《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！边@一規(guī)定，也剛好證明了“中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同尚未成立”，合同要成立還必須滿足兩個事實后合同才成立：
1．一方已經(jīng)履行主要義務(wù)；
2.對方接受了其履行的主要義務(wù)。
而且，《合同法》第三十六條的規(guī)定是例外情況，不可作為招標(biāo)采購操作的通常做法，否則仍然要承擔(dān)本文第一部分所述的法律責(zé)任。
“預(yù)約效力”說明合同未成立
《合同應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出時成立》一文中提出的“預(yù)約合同效力說”認(rèn)為：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方當(dāng)事人預(yù)約合同成立；而其后成立的合同，是一個本約合同”，這一說法本身就是承認(rèn)中標(biāo)通知書發(fā)出后采購合同（即其說的本約合同）并未成立，而是成立的一個旨在簽訂采購合同的合同，此時未簽訂采購合同的，采購合同仍不成立。
來源： 政府采購信息報
