委托招標 采購人如何行使追責權？
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發(fā)布日期：2013年10月31日
■ 本報記者 馮藝
財政部門的一紙?zhí)幜P，再次引發(fā)業(yè)界對采購人與代理機構間的代理關系之思考——若采購活動存在違法違規(guī)行為，面對財政部門的處罰，采購項目受到損失，雙方責任該如何厘清？采購人能否通過委托代理協(xié)議實現(xiàn)違約追責權利？
由低級錯誤引發(fā)的處罰
近日，某采購項目因“招標采購單位沒有按照《政府采購法》執(zhí)行采購。同時，招標采購單位沒有在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布招標信息，只是在‘中國采購與招標網’發(fā)布招標信息，違反了《政府采購法》的相關規(guī)定”，該項目代理機構被財政部門處以警告的行政處罰，并責令其進行整改；采購人被財政部門責令改正，并予以通報批評。由于該項目已經進入合同履行階段，給采購人、投標人造成的損失，由責任人承擔賠償責任。面對這一處理結果，采購人責備代理機構，代理機構則喊冤不止。
經記者對雙方當事人的進一步采訪，了解到該項目屬于某中央投資項目的分支項目，且涉及進口產品采購。在采購前，采購人單位已向財政部遞交了進口產品采購申請材料，并獲得批復。而在遭遇處罰過程中，該項目代理機構相關負責人則稱，他們只從采購人那里獲得中央投資項目的相關批文，未拿到財政部關于政府采購進口產品審批的批復文件，因此并不知道該項目為政府采購項目。為了幫采購人節(jié)約采購時間，代理機構便依據(jù)《招標投標法》規(guī)定，在中國采購與招標網上發(fā)布招標公告，公告發(fā)出3日后組織公開招標。對此，采購人單位不承認代理機構未看到財政部批文。雙方矛盾由此難解。
在問及業(yè)內專家對此案的看法時，專家們一致認為該處罰認定事實清楚，適用法律準確。一些專家還直言，該案件涉及的違法違規(guī)行為純屬低級錯誤，并不是相關信息不完整和業(yè)務水平的問題，而正是這種看似低級的錯誤，引發(fā)了處罰，并給采購人和代理機構帶來了矛盾，值得業(yè)內深思。
一句“不知道”
代理機構能否撇清責任
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第12條規(guī)定，采購人符合下列條件的，可以自行組織招標：具有獨立承擔民事責任的能力；具有編制招標文件和組織招標能力，有與采購招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的采購和管理人員；采購人員經過省級以上人民政府財政部門組織的政府采購培訓。并明確指出，采購人不符合前款規(guī)定條件的，必須委托采購代理機構代理招標。也就是說，自行采購需要具備一定的專業(yè)能力。
“采購代理的實質是專業(yè)咨詢服務，即代理機構要以專業(yè)的法律法規(guī)知識、遵循和把握程序的能力、豐富的實務操作經驗，合法、合規(guī)、合理地實現(xiàn)采購人的采購目標?！焙Ｄ戏频峡苏袠俗稍冇邢薰九頃r明認為，采購人正因為不具備上述條款規(guī)定的條件，才被要求委托代理機構為其代理采購，反之，代理機構因具備專業(yè)的資格能力而接受采購人的委托。因此，澄清代理項目的未知事項，排除代理事務的違規(guī)違法因素，解釋和糾正采購人對法規(guī)或程序的錯誤理解和不當要求，均是代理機構的法定職責。就上述處罰案件，彭時明認為，代理機構無法以“未拿到財政部關于政府采購進口產品審批的批復文件”、“不知道該項目為政府采購項目”為借口推卸責任。
采訪過程中，一些采購人也表示，之所以委托代理機構代理項目，是認為代理機構能夠提供更專業(yè)的服務，能為其合法合規(guī)完成采購任務進行把關。
處理上述處罰案的工作人員認為，采購人和代理機構間的爭議沒有意義，招標代理機構“未看到財政部批文”的說辭站不住腳——作為專業(yè)的招標公司，代理機構應當了解政府采購的定義、《政府采購法》的管轄范疇以及集中采購目錄的內容。該工作人員直言，知法、懂法，依法操作是招標代理機構安身立命的前提條件。
一紙代理協(xié)議
采購人能否實現(xiàn)追責權
那么此案給采購人帶來怎樣的警示呢？
某采購人告訴記者，他們不可能考慮到委托代理過程中的各種情況，大多在代理協(xié)議中以一句“按照國家法律法規(guī)執(zhí)行……”來概括?！叭羰遣少忢椖繄?zhí)行中涉及違法違規(guī)，受到財政部門處罰，也只能是下次不再選擇這樣公司，也談不上根據(jù)代理協(xié)議提出什么賠償?！边@位受訪者說。
多數(shù)專家認為，采購人和代理機構之間是委托關系，屬于民事合同關系的范疇，適用《民法通則》、《合同法》等法律。因此，代理協(xié)議中本應包括違約責任的約定。同時，通過細化代理協(xié)議條款，加強采購人追責意識，也是促進代理機構良性發(fā)展的有效方式。彭時明認為，采購人向代理機構追責方式有2種。一是索賠，二是懲罰。而索賠比較困難，因為實際情況中很難計算損失數(shù)額，不易得到實質性彌補。而懲罰相對容易實施，就是將其列入黑名單，永久終止委托代理關系，這也是最嚴厲的處罰。彭時明表示，采購代理是法定代理，代理機構的責任首先是法定責任，其次才是約定責任，不能用約定責任對抗或免除法定責任。
南開大學法學院教授何紅鋒表示，采購人與代理機構之間的責任認定要區(qū)分行政責任和民事責任，對于行政責任的劃分不能通過合同約定，而民事責任可以通過合同即代理協(xié)議來約定民事義務?！坝辛诉@樣的約定，財政部門在進行行政處罰時，可能會考慮采購人和代理機構之間的民事約定。”何紅鋒說。
此外，受訪專家雖然認為此案代理機構應當承擔主要責任，但同時指出，采購人作為委托方，是采購項目的主要責任人，在采購過程中有進行審核、確認的工作職責，也應當承擔委托不當?shù)呢熑??！安豢煞裾J，負責任的代理機構會認真審查并確認采購項目的法律、范圍、方式和程序適用。無資格代理的項目，應當向采購人婉言拒絕并主動提示正確的選擇?！蹦呈茉L專家說。
來源：中國政府采購報
財政部門的一紙?zhí)幜P，再次引發(fā)業(yè)界對采購人與代理機構間的代理關系之思考——若采購活動存在違法違規(guī)行為，面對財政部門的處罰，采購項目受到損失，雙方責任該如何厘清？采購人能否通過委托代理協(xié)議實現(xiàn)違約追責權利？
由低級錯誤引發(fā)的處罰
近日，某采購項目因“招標采購單位沒有按照《政府采購法》執(zhí)行采購。同時，招標采購單位沒有在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布招標信息，只是在‘中國采購與招標網’發(fā)布招標信息，違反了《政府采購法》的相關規(guī)定”，該項目代理機構被財政部門處以警告的行政處罰，并責令其進行整改；采購人被財政部門責令改正，并予以通報批評。由于該項目已經進入合同履行階段，給采購人、投標人造成的損失，由責任人承擔賠償責任。面對這一處理結果，采購人責備代理機構，代理機構則喊冤不止。
經記者對雙方當事人的進一步采訪，了解到該項目屬于某中央投資項目的分支項目，且涉及進口產品采購。在采購前，采購人單位已向財政部遞交了進口產品采購申請材料，并獲得批復。而在遭遇處罰過程中，該項目代理機構相關負責人則稱，他們只從采購人那里獲得中央投資項目的相關批文，未拿到財政部關于政府采購進口產品審批的批復文件，因此并不知道該項目為政府采購項目。為了幫采購人節(jié)約采購時間，代理機構便依據(jù)《招標投標法》規(guī)定，在中國采購與招標網上發(fā)布招標公告，公告發(fā)出3日后組織公開招標。對此，采購人單位不承認代理機構未看到財政部批文。雙方矛盾由此難解。
在問及業(yè)內專家對此案的看法時，專家們一致認為該處罰認定事實清楚，適用法律準確。一些專家還直言，該案件涉及的違法違規(guī)行為純屬低級錯誤，并不是相關信息不完整和業(yè)務水平的問題，而正是這種看似低級的錯誤，引發(fā)了處罰，并給采購人和代理機構帶來了矛盾，值得業(yè)內深思。
一句“不知道”
代理機構能否撇清責任
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第12條規(guī)定，采購人符合下列條件的，可以自行組織招標：具有獨立承擔民事責任的能力；具有編制招標文件和組織招標能力，有與采購招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的采購和管理人員；采購人員經過省級以上人民政府財政部門組織的政府采購培訓。并明確指出，采購人不符合前款規(guī)定條件的，必須委托采購代理機構代理招標。也就是說，自行采購需要具備一定的專業(yè)能力。
“采購代理的實質是專業(yè)咨詢服務，即代理機構要以專業(yè)的法律法規(guī)知識、遵循和把握程序的能力、豐富的實務操作經驗，合法、合規(guī)、合理地實現(xiàn)采購人的采購目標?！焙Ｄ戏频峡苏袠俗稍冇邢薰九頃r明認為，采購人正因為不具備上述條款規(guī)定的條件，才被要求委托代理機構為其代理采購，反之，代理機構因具備專業(yè)的資格能力而接受采購人的委托。因此，澄清代理項目的未知事項，排除代理事務的違規(guī)違法因素，解釋和糾正采購人對法規(guī)或程序的錯誤理解和不當要求，均是代理機構的法定職責。就上述處罰案件，彭時明認為，代理機構無法以“未拿到財政部關于政府采購進口產品審批的批復文件”、“不知道該項目為政府采購項目”為借口推卸責任。
采訪過程中，一些采購人也表示，之所以委托代理機構代理項目，是認為代理機構能夠提供更專業(yè)的服務，能為其合法合規(guī)完成采購任務進行把關。
處理上述處罰案的工作人員認為，采購人和代理機構間的爭議沒有意義，招標代理機構“未看到財政部批文”的說辭站不住腳——作為專業(yè)的招標公司，代理機構應當了解政府采購的定義、《政府采購法》的管轄范疇以及集中采購目錄的內容。該工作人員直言，知法、懂法，依法操作是招標代理機構安身立命的前提條件。
一紙代理協(xié)議
采購人能否實現(xiàn)追責權
那么此案給采購人帶來怎樣的警示呢？
某采購人告訴記者，他們不可能考慮到委托代理過程中的各種情況，大多在代理協(xié)議中以一句“按照國家法律法規(guī)執(zhí)行……”來概括?！叭羰遣少忢椖繄?zhí)行中涉及違法違規(guī)，受到財政部門處罰，也只能是下次不再選擇這樣公司，也談不上根據(jù)代理協(xié)議提出什么賠償?！边@位受訪者說。
多數(shù)專家認為，采購人和代理機構之間是委托關系，屬于民事合同關系的范疇，適用《民法通則》、《合同法》等法律。因此，代理協(xié)議中本應包括違約責任的約定。同時，通過細化代理協(xié)議條款，加強采購人追責意識，也是促進代理機構良性發(fā)展的有效方式。彭時明認為，采購人向代理機構追責方式有2種。一是索賠，二是懲罰。而索賠比較困難，因為實際情況中很難計算損失數(shù)額，不易得到實質性彌補。而懲罰相對容易實施，就是將其列入黑名單，永久終止委托代理關系，這也是最嚴厲的處罰。彭時明表示，采購代理是法定代理，代理機構的責任首先是法定責任，其次才是約定責任，不能用約定責任對抗或免除法定責任。
南開大學法學院教授何紅鋒表示，采購人與代理機構之間的責任認定要區(qū)分行政責任和民事責任，對于行政責任的劃分不能通過合同約定，而民事責任可以通過合同即代理協(xié)議來約定民事義務?！坝辛诉@樣的約定，財政部門在進行行政處罰時，可能會考慮采購人和代理機構之間的民事約定。”何紅鋒說。
此外，受訪專家雖然認為此案代理機構應當承擔主要責任，但同時指出，采購人作為委托方，是采購項目的主要責任人，在采購過程中有進行審核、確認的工作職責，也應當承擔委托不當?shù)呢熑??！安豢煞裾J，負責任的代理機構會認真審查并確認采購項目的法律、范圍、方式和程序適用。無資格代理的項目，應當向采購人婉言拒絕并主動提示正確的選擇?！蹦呈茉L專家說。
來源：中國政府采購報
