管住“錢袋子” 選擇政府采購(gòu)的最優(yōu)方案
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發(fā)布日期：2015年03月23日
近二十年間，中國(guó)最為直接明顯的變化就是公共財(cái)政日益龐大與富有。與之相對(duì)應(yīng)的是全社會(huì)對(duì)公共財(cái)政的關(guān)注持續(xù)升溫，財(cái)政部的預(yù)決算報(bào)告也越來(lái)越成為兩會(huì)的焦點(diǎn)。與財(cái)政預(yù)算緊密相連的就是政府采購(gòu)問(wèn)題，這就是政府如何花錢的問(wèn)題。每年的政府采購(gòu)，從合同標(biāo)的計(jì)算就涉及到上萬(wàn)億人民幣。這龐大的公共資金的使用問(wèn)題，已經(jīng)產(chǎn)生了許多爭(zhēng)議。隨著中國(guó)政府公共事務(wù)越來(lái)越多，政府采購(gòu)也會(huì)越來(lái)越多。如何改善政府采購(gòu)行為，使之更加公平公開，南都和中國(guó)政法大學(xué)公共決策研究中心，新浪網(wǎng)與全國(guó)人大代表，相關(guān)部門和學(xué)者專家在兩會(huì)期間對(duì)此進(jìn)行了專題討論。
促進(jìn)采購(gòu)主體和企業(yè)更加平等
姜明(全國(guó)人大代表，全明集團(tuán)董事長(zhǎng))
我今年提的議案，主要就是關(guān)于政府采購(gòu)法具體第44條、第43條的修改。目的就是管好國(guó)家的錢袋子。管住錢袋子也是為了監(jiān)督政府行政。就是總理報(bào)告所說(shuō)的，有權(quán)不能任性。建立一個(gè)更加平等、更加公開、更加透明的制度環(huán)境，更好行使公權(quán)力。
按照采購(gòu)法的第43條，“應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟”應(yīng)把政府采購(gòu)列為行政合同，或者是行政的協(xié)議。這是我的第一方案，如果這一個(gè)方案行不通，希望在非民事訴訟里面能夠按照行政訴訟模式。該議案已經(jīng)有31個(gè)代表聯(lián)名，作為河南代表團(tuán)的議案也已溝通。
提出這樣一個(gè)議案的目的在于促進(jìn)采購(gòu)的主體和被采購(gòu)的企業(yè)有更加平等的溝通和交流，促進(jìn)政府采購(gòu)的活動(dòng)能夠公開、公平、公正，不管是政府采購(gòu)的貨物，或者開發(fā)的工程，還是購(gòu)買的服務(wù)，都能夠符合甚至低于市場(chǎng)的平均價(jià)格。這樣把錢袋子花得更好，使效率采購(gòu)得更好，服務(wù)的質(zhì)量更優(yōu)。提高政府采購(gòu)的透明度，促進(jìn)政府行為更加規(guī)范。政府采購(gòu)的量非常大，如果能更合理監(jiān)督規(guī)范，對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)也是有積極意義的，能夠有效提升國(guó)家的治理體系和治理能力。這就是我這次提案的主要訴求、目的以及原因。
政府采購(gòu)的公私法問(wèn)題
于安(清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授)
我以為政府采購(gòu)有這樣三個(gè)問(wèn)題：一，從法律的角度來(lái)看政府采購(gòu)這個(gè)近年標(biāo)志性的發(fā)展點(diǎn)，就是最近的進(jìn)展。二，合同管理的提出。從哪幾個(gè)角度看對(duì)于政府采購(gòu)合同的管理問(wèn)題。三，合同上進(jìn)行公法私法分類的必要，這也是目前比較主流的意見(jiàn)。
我們最早搞政府采購(gòu)法的時(shí)候，是以聯(lián)合國(guó)采購(gòu)示范法做藍(lán)本，聯(lián)合國(guó)示范法受美國(guó)政府影響很大。美國(guó)把政府采購(gòu)叫做這個(gè)政府合同。當(dāng)然合同包括買和賣兩個(gè)方面，采購(gòu)主要是去買。但是在英文語(yǔ)境里是不同的，美國(guó)主要的項(xiàng)目還是按照買方來(lái)構(gòu)造的。美國(guó)也是二戰(zhàn)后做的，所以政府合同的問(wèn)題是從合同法的角度進(jìn)行法律規(guī)范的。整個(gè)政府采購(gòu)是規(guī)范訂單，本是一個(gè)比較長(zhǎng)的規(guī)律鏈，但是合同的授予被作為重點(diǎn)。合同授予產(chǎn)生了競(jìng)爭(zhēng)性合同定義方式，所以政府采購(gòu)放在合同范疇里面是合適的。那么問(wèn)題就來(lái)了，政府采購(gòu)用怎么樣的一個(gè)合同來(lái)解決？政府采購(gòu)法為此專設(shè)一章，立法時(shí)又涉及到政府采購(gòu)法招標(biāo)投標(biāo)法，以及合同法。所以政府采購(gòu)合同的法律定義，我們其實(shí)做了比較充分的反復(fù)的研究和交鋒，從學(xué)界一直到立法決策層。
關(guān)于合同上公法和私法劃分的必要。我們很多法學(xué)前輩，上世紀(jì)80年代就提出過(guò)關(guān)于進(jìn)行公法和私法劃分的建議，指出這是構(gòu)建國(guó)家法律體系基本結(jié)構(gòu)的問(wèn)題。如果公私法不分，會(huì)給政府不當(dāng)干預(yù)企業(yè)的商業(yè)決策以借口，也會(huì)造成政府的腐敗。但是當(dāng)時(shí)大家普遍不贊同對(duì)合同做公法和私法劃分。當(dāng)時(shí)出發(fā)點(diǎn)主要認(rèn)為政府不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入合同的領(lǐng)域。當(dāng)時(shí)主流意見(jiàn)認(rèn)為政府主要是維護(hù)這個(gè)市場(chǎng)秩序，以及進(jìn)行宏觀的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)。因?yàn)槿绻M(jìn)入了合同領(lǐng)域，就說(shuō)明政府成為了一個(gè)市場(chǎng)主體。這其實(shí)更多是一種政治考慮，而非法律規(guī)范考慮。
理論上存在麻煩，但是實(shí)踐上完全是另外一回事。無(wú)論是歷史上還是從現(xiàn)實(shí)生活上，公法合同從來(lái)都不像理論學(xué)家說(shuō)的一直都存在。早期成文憲法就有國(guó)家這個(gè)合同憲法問(wèn)題要回答，國(guó)債就被認(rèn)為是一個(gè)歷史早期的政府合同問(wèn)題，因?yàn)槟悴皇菑?qiáng)制地去參與分配，而是用市場(chǎng)購(gòu)買的方式來(lái)推進(jìn)的。
政府合同的事實(shí)現(xiàn)象不但存在，而且在我們國(guó)家的現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中起著很大的作用。不但國(guó)家發(fā)行國(guó)債，而且還有國(guó)有拍賣，這都是無(wú)法忽視的現(xiàn)象?？偠灾?，法律的實(shí)踐已經(jīng)需要來(lái)規(guī)范政府合同了。
政府采購(gòu)法規(guī)定政府采購(gòu)適用合同法，就是適用1999年的合同法，這是以民事債務(wù)合同法為主的法律。其他多數(shù)條款則是規(guī)定政府合同哪些又是例外于民事債務(wù)法。這個(gè)例外既是不徹底的，又是自相矛盾的。政府招標(biāo)投標(biāo)法的屬性也存在這個(gè)問(wèn)題，招標(biāo)投標(biāo)法也是定位于一個(gè)民生領(lǐng)域，同樣做了很多例外的規(guī)定，目的就是保護(hù)公共性。
現(xiàn)在我們有了行政訴訟法，如果政府采購(gòu)條例納入到行政訴訟法的話，可能還要做一番努力。從合同屬性到行政救濟(jì)，政府采購(gòu)法要做全面的修改。如何理解政府采購(gòu)這個(gè)合同，我有這樣兩個(gè)意見(jiàn)。
一個(gè)是，行政合同的提法雖然有德國(guó)、法國(guó)的先例，但比較容易引起歧義，我覺(jué)得可以參照歐盟采用公法，這樣讓民眾比較容易接受。公共設(shè)施、公益事業(yè)采購(gòu)問(wèn)題，歐盟的原則就很清楚，就是受公法約束的公共設(shè)施。水電、氣、公共交通，這些很可能它的主體就是一個(gè)公司，但是它這個(gè)活動(dòng)本身有公法因素，有公法因素就要受公法的約束，所以這個(gè)歐盟概括性就是只要屬于公法約束都屬于政府采購(gòu)的范疇。當(dāng)然，這也會(huì)給民事訴訟帶來(lái)一些問(wèn)題。
另一個(gè)是，一般現(xiàn)在考慮行政合同或者是公法合同，學(xué)術(shù)研究現(xiàn)在也開始討論合同的社會(huì)性的問(wèn)題以及合同的社會(huì)化問(wèn)題。因?yàn)樯鐣?huì)化合同是對(duì)傳統(tǒng)合同相對(duì)性一個(gè)最大的突破。傳統(tǒng)法國(guó)民法典，合同的效力是當(dāng)事人之間。但現(xiàn)在我們的政府采購(gòu)合同社會(huì)化程度有了極大的擴(kuò)張。政府采購(gòu)合同要公告，信息公開，這已經(jīng)和“合同性”不一樣了。去年法國(guó)最高行政法院的判例，已經(jīng)開始強(qiáng)調(diào)第三人權(quán)益的收益問(wèn)題。從政府采購(gòu)來(lái)講，由于政府采購(gòu)條例極大地提高了政府采購(gòu)合同的社會(huì)化，但是傳統(tǒng)的民事商事這個(gè)框架已經(jīng)極大地被突破了。雖然法律規(guī)定按照民事合同來(lái)，但是這次突破之后，就留下了很大可以繼續(xù)做延伸性的突破方向。
制度設(shè)計(jì)上加強(qiáng)采購(gòu)的公平公開
劉運(yùn)毛(國(guó)家稅務(wù)總局行政復(fù)議處處長(zhǎng))
我從事四年的政府采購(gòu)審計(jì)的工作。涉及到政府的購(gòu)買行為，學(xué)問(wèn)很大。政府購(gòu)買合同非常麻煩就在于其主體特別多，花誰(shuí)的錢給誰(shuí)買，誰(shuí)來(lái)買，向誰(shuí)買，分別是預(yù)算、采購(gòu)需求方，還有一個(gè)集采代理采購(gòu)機(jī)構(gòu)，還有供應(yīng)商，監(jiān)管者，審計(jì)的，財(cái)政的監(jiān)管，以及其他的內(nèi)部外部的監(jiān)管部門，包括紀(jì)檢部門，這些都是政府購(gòu)買的參與者。
政府采購(gòu)有兩大基石，公開和競(jìng)爭(zhēng)?，F(xiàn)在還應(yīng)加上一個(gè)效率。如果公開與競(jìng)爭(zhēng)落實(shí)到位了，那么政府機(jī)關(guān)跟其他的供應(yīng)商之間的所謂的優(yōu)勢(shì)是不存在的，雙方都是是平等的。政府采購(gòu)法立法的時(shí)候，當(dāng)時(shí)講得很清楚：“政府采購(gòu)就是為了把一個(gè)關(guān)門來(lái)圈地的暗箱操作變成一個(gè)公開的，通過(guò)供應(yīng)商之間的報(bào)價(jià)來(lái)較好達(dá)到政府采購(gòu)的目的?！?
那么我們?yōu)槭裁磿?huì)講，公開與競(jìng)爭(zhēng)如果落實(shí)到了，政府的優(yōu)勢(shì)沒(méi)有了？如果合同比較自由的話，政府采購(gòu)法的目的可能比較多元。不僅僅要管住錢袋子，還有政策宏觀調(diào)控，還有G PI接軌等問(wèn)題，目的可以很多。通過(guò)政府采購(gòu)方式，實(shí)現(xiàn)不同的政策。我個(gè)人在工作中就發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)，如果說(shuō)公開招標(biāo)中，供應(yīng)商競(jìng)爭(zhēng)非常充分，政府參與空間非常小。反之，如果競(jìng)爭(zhēng)越不充分，政府參與就越來(lái)越多，最后就是政府一家說(shuō)了算。我認(rèn)為這里存在一個(gè)話語(yǔ)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)。采購(gòu)方和其他競(jìng)標(biāo)供應(yīng)商之間存在著一個(gè)話語(yǔ)權(quán)博弈。如果采取非公開招標(biāo)，那就要邀請(qǐng)招標(biāo)進(jìn)行談判。如果公開招標(biāo)，供應(yīng)商如果沒(méi)有其他關(guān)系，或者有不可告人目的，就不會(huì)去找采購(gòu)方。我就按照你的需求報(bào)價(jià)，報(bào)價(jià)以后，我就平等比較即可。
所以在政府采購(gòu)這個(gè)方式上，只要做到公開競(jìng)爭(zhēng)，就不存在合同行政主體上的優(yōu)勢(shì)?，F(xiàn)在代表建議，要把政府采購(gòu)當(dāng)成一個(gè)行政合同來(lái)看?，F(xiàn)實(shí)有一些問(wèn)題要解決，包括一些法律上找不到依據(jù)的跟標(biāo)，這是政府采購(gòu)中實(shí)操經(jīng)常采用的方法。
還有一個(gè)是授權(quán)，很多時(shí)候，下屬機(jī)構(gòu)需要買一個(gè)東西，為了方便辦事，上級(jí)填了一個(gè)授權(quán)采購(gòu)書讓下屬機(jī)構(gòu)自己買。如果采購(gòu)方式按照行政訴訟來(lái)看，這個(gè)事出現(xiàn)糾紛算是誰(shuí)的？我覺(jué)得制度設(shè)計(jì)是非常好的，其實(shí)監(jiān)管部門也不想自己權(quán)力特別大。一個(gè)人盯大家累死人。你們之間睜大眼睛互相盯著，就方便多了。
評(píng)估三種方案選擇最優(yōu)方案
趙鵬(中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授)
2008年的時(shí)候，我曾經(jīng)在北京市招標(biāo)局鍛煉半年，那半年處理了十幾起政府采購(gòu)。經(jīng)歷過(guò)不少案例，就我看來(lái)，政府采購(gòu)自身行為，實(shí)際上也可以有相當(dāng)空間，調(diào)整解決現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。
與政府采購(gòu)相應(yīng)的合同定型有三種可能的方案，第一按民事合同走，但是由于有兩個(gè)特殊的因素，一是公共資金的使用問(wèn)題，二是私人采購(gòu)的績(jī)效可以市場(chǎng)檢驗(yàn)，如果供應(yīng)鏈成本過(guò)高，企業(yè)就被市場(chǎng)淘汰了。但是政府不能破產(chǎn)，或者不能像私人企業(yè)那樣被市場(chǎng)直接淘汰。
第二個(gè)方案是納入一個(gè)行政合同。很多專家建議重新設(shè)計(jì)一套行政合同的規(guī)則，制度成本和現(xiàn)行法律的沖突等問(wèn)題都要納入。不履行協(xié)議可以提起行政訴訟，但是真正的政府采購(gòu)，主要問(wèn)題還是招投標(biāo)階段選擇供應(yīng)商的問(wèn)題。
第三個(gè)方案，就是用兩階段理論，兩階段理論實(shí)際上也是有依據(jù)的，像臺(tái)灣地區(qū)行政程序法是行政程序法公法契約。但還有一個(gè)兩階段銜接的問(wèn)題，招投標(biāo)之后，怎么樣處理銜接，也要有相應(yīng)的制度。我的總結(jié)是，政府采購(gòu)三不像，即不認(rèn)為是完全的私法合同和行政合同。根據(jù)中國(guó)政府采購(gòu)法相應(yīng)的政府采購(gòu)的規(guī)定，招標(biāo)審標(biāo)決標(biāo)不走民事訴訟，一旦簽訂合同按照民事訴訟合同來(lái)。雖然可以考慮去財(cái)政部門投訴，再到司法機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議，但是這個(gè)救濟(jì)鏈條很長(zhǎng)，即或行政復(fù)議，也只是審?fù)对V處理決定有沒(méi)有問(wèn)題，不直接審前面的招投標(biāo)過(guò)程是不是規(guī)范。最好的結(jié)果是撤銷監(jiān)督?jīng)Q定，重新做監(jiān)督?jīng)Q定，這里的制度成本比較高。
由于招標(biāo)審標(biāo)決標(biāo)階段什么樣的性質(zhì)認(rèn)定不明確，導(dǎo)致財(cái)政部門的投訴處理，財(cái)政部門怎么樣來(lái)處理也多是不明確的。很多時(shí)候，制造招標(biāo)文件是有問(wèn)題的，招標(biāo)文件可以排除一些供應(yīng)商。評(píng)審規(guī)則不用最低報(bào)價(jià)，而是綜合評(píng)分法也是慣用招數(shù)。如果把采購(gòu)只當(dāng)作一個(gè)民事的契約階段，就會(huì)有大量自主選擇的空間，只要操作沒(méi)有明顯違背法律規(guī)定的地方就認(rèn)可了。但是如果說(shuō)是把政府采購(gòu)放在行政法框架下面，借助這樣一個(gè)裁量的理論，要求裁量說(shuō)明理由是不是可以得到一個(gè)比較好的一個(gè)處理，我想這是可以探討的。
所以說(shuō)，現(xiàn)在這樣一個(gè)政府采購(gòu)法，最主要的不是三種方案中選擇哪一種的問(wèn)題，最關(guān)鍵是目前我們貌似已經(jīng)采取了兩階段處理方式，而經(jīng)常會(huì)碰到的是，投標(biāo)之后被政府采購(gòu)?fù)对V處理撤銷，導(dǎo)致后面合同的履行出現(xiàn)了問(wèn)題，沒(méi)有把前階段的審查執(zhí)行得非常徹底，享受了兩階段的弊端之處，卻沒(méi)享受到兩階段劃分之后，招投標(biāo)約束帶的收益，這才是需要真正改革的問(wèn)題所在。至于說(shuō)未來(lái)的改革需要往哪個(gè)方面改，我想確實(shí)我們需要評(píng)估這三種方案，哪種方案最優(yōu)，作出具體選擇。(南都評(píng)論記者李靖云 整理)
來(lái)源：南方都市報(bào)
