厘清工程采購(gòu)法律適用
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發(fā)布日期：2015年09月08日
第七條【政府采購(gòu)工程的法律適用】
政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購(gòu)的，適用《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購(gòu)的，適用政府采購(gòu)法及本條例。
前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。
政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購(gòu)政策。
【釋義】本條是關(guān)于政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)采購(gòu)法律適用的規(guī)定。
政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的采購(gòu)方式
政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)采購(gòu)，可以采用招標(biāo)方式，也可以采用競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來(lái)源方式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例和《政府采購(gòu)法》的規(guī)定，招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)兩種方式。
根據(jù)《政府采購(gòu)法》《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，必須招標(biāo)的工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)，應(yīng)采用招標(biāo)方式進(jìn)行采購(gòu)。除此之外的，應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目需求特點(diǎn)，采用競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來(lái)源采購(gòu)方式采購(gòu)。例如，國(guó)務(wù)院辦公廳每?jī)赡旯嫉摹爸醒腩A(yù)算單位政府集中采購(gòu)目錄及標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)中央預(yù)算單位政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的依法必須招標(biāo)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。
政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)采用不同的采購(gòu)方式須適用相應(yīng)的法律法規(guī)
根據(jù)《政府采購(gòu)法》的規(guī)定，政府采購(gòu)的對(duì)象包括貨物、服務(wù)和工程?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目也包含政府采購(gòu)工程。為了做好兩法的銜接，避免政府通過(guò)招標(biāo)方式采購(gòu)工程在適用法律時(shí)產(chǎn)生混亂，《政府采購(gòu)法》第四條規(guī)定，政府采購(gòu)工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
由于立法的側(cè)重點(diǎn)不同，《政府采購(gòu)法》在預(yù)算管理、采購(gòu)方式與采購(gòu)需求的契合等方面有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，在程序設(shè)計(jì)、管理要求、法律責(zé)任等方面嚴(yán)于《招標(biāo)投標(biāo)法》。同時(shí)，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的主要是民事責(zé)任；《政府采購(gòu)法》除了民事責(zé)任以外，對(duì)相關(guān)當(dāng)事人還規(guī)定了行政責(zé)任，導(dǎo)致許多采購(gòu)人將本應(yīng)適用《政府采購(gòu)法》的項(xiàng)目，選擇適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。如有的單位以工程項(xiàng)目為借口，將許多管理意義上的“工程”項(xiàng)目，不管是否涉及建筑物和構(gòu)筑物，如信息網(wǎng)絡(luò)工程、醫(yī)療救助工程、環(huán)保工程等，作為工程項(xiàng)目對(duì)待，錯(cuò)誤地選擇執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》，從而逃避政府采購(gòu)的監(jiān)管。為此，本條對(duì)政府采購(gòu)領(lǐng)域的工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)范圍作了清晰界定，并與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條作了相同表述，即工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。
具體來(lái)講，需要解釋四個(gè)概念：
第一，工程的概念?！墩少?gòu)法》第二條第六款規(guī)定，工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。本條對(duì)工程的概念進(jìn)行了微調(diào)，規(guī)定：工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。雖然現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有規(guī)定建筑物和構(gòu)筑物的概念，但根據(jù)現(xiàn)行的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，通俗地講，建筑物就是用來(lái)居住或者辦公的房屋，構(gòu)筑物就是不用來(lái)居住和辦公但需通過(guò)土建等來(lái)完成建設(shè)的物體，如水塔、圍墻等。由此，只有政府采購(gòu)工程中的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕，才能《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所稱的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的調(diào)整范圍；政府采購(gòu)工程中的與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴(kuò)建無(wú)關(guān)、單獨(dú)的裝修、拆除、修繕等，則不是《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所稱的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，而屬于《政府采購(gòu)法》及本條例的調(diào)整范圍。需要說(shuō)明的是，建設(shè)工程并不限于構(gòu)筑物和建筑物。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道工程和設(shè)備安裝工程及裝修工程。從這一定義可以看出，工程是指所有通過(guò)設(shè)計(jì)、施工、制造等建設(shè)活動(dòng)形成的有形固定資產(chǎn)，要避免對(duì)工程做擴(kuò)大化理解，如將“希望工程”“五個(gè)一工程”“系統(tǒng)工程”“信息網(wǎng)絡(luò)工程”等概念化的協(xié)作活動(dòng)理解為建設(shè)工程，從而防止不適當(dāng)?shù)貙⒄少?gòu)貨物和服務(wù)，以及依法可以不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購(gòu)工程納入《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整范圍。
第二，“建設(shè)”的概念。建設(shè)在這里起的是時(shí)間節(jié)點(diǎn)的作用，只有工程建設(shè)過(guò)程中與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)，才屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的調(diào)整范圍。工程竣工驗(yàn)收完成后，再采購(gòu)與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)，均屬于《政府采購(gòu)法》的調(diào)整范圍。
第三，“不可分割”的概念。不可分割是指離開了建筑物或構(gòu)筑物主體就無(wú)法實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值的貨物，如門窗屬于不可分割，而家具等就屬于可分割。實(shí)踐中存在將“不可分割”簡(jiǎn)單理解為固定在建筑物或構(gòu)筑物上，認(rèn)為只要固定在建筑物或構(gòu)筑物上就是“不可分割”，這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。
第四，“基本功能”的概念?；竟δ苁侵附ㄖ?、構(gòu)筑物達(dá)到能夠投入使用的基礎(chǔ)條件，不涉及建筑物、構(gòu)筑物的附加功能。如學(xué)校教學(xué)樓建設(shè)，樓建成裝修后基本功能即已達(dá)到，而不能以樓將用于教學(xué)就把教學(xué)用的教學(xué)家具、儀器設(shè)備等為實(shí)現(xiàn)樓的附加功能的貨物作為樓的基本功能對(duì)待，也就是說(shuō)實(shí)現(xiàn)附加功能貨物屬于《政府采購(gòu)法》的調(diào)整范圍。根據(jù)本條第二款的規(guī)定，與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。具體來(lái)說(shuō)，一項(xiàng)服務(wù)屬于與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，該服務(wù)應(yīng)當(dāng)是完成整個(gè)工程所必不可少的服務(wù)。政府采購(gòu)的服務(wù)，即使與工程有關(guān)，但并不是完成該工程所必不可少的，也不能認(rèn)定為是與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)。比如工程立項(xiàng)前有關(guān)部門向社會(huì)采購(gòu)的工程可行性研究報(bào)告等前期準(zhǔn)備材料服務(wù)，再比如有關(guān)部門為了加強(qiáng)對(duì)政府采購(gòu)工程使用財(cái)政資金的監(jiān)管，從社會(huì)上采購(gòu)的審計(jì)服務(wù)等。
來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
