政府采購中回避的范圍應(yīng)擴大
http://lureaesthetics.com/index.php
發(fā)布日期：2010年04月12日
關(guān)于回避，《政府采購法》規(guī)定只有兩類人員需要回避，即采購人員及相關(guān)人員，而且是與供應(yīng)商有利害關(guān)系的。對于相關(guān)人員法律也就界定為參與評標(biāo)人員；采購人員是指采購人中參與采購管理、組織、協(xié)調(diào)的人員和采購代理機構(gòu)中組織、操作采購活動的人員?！墩少彿▽嵤l例（征求意見稿）》對利害關(guān)系也進(jìn)行界定。但筆者認(rèn)為，在政府采購活動中，不只是這兩類人員需要回避，而在幾個重要環(huán)節(jié)，其相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的人都應(yīng)回避。
還有七個環(huán)節(jié)需注意回避
采購項目需求方案的制定。采購項目需求方案的制定，是整個采購活動的開始，它是決定買什么的環(huán)節(jié)。如果采購人在買什么上沒有一個十分成熟的方案，采購人往往請相關(guān)專家參與需求方案的討論與論證，在這些專家里面就可能有某些供應(yīng)商、某個產(chǎn)品、某個品牌的代言人，特別是少數(shù)采購人還征求做過該項目供應(yīng)商的意見。為了防止采購項目需求方案的傾向性或排他性，所以必須注意參與討論與論證的相關(guān)人員及專家的回避。
供應(yīng)商資格條件的設(shè)定和審查。供應(yīng)商的資格條件設(shè)定是一個門檻，這個門檻設(shè)定的好壞，直接關(guān)系到供應(yīng)商是否有資格參與政府采購活動，靈敏的供應(yīng)商就會在這方面做文章。他們會通過各種手段盡量將設(shè)定的資格條件對自己或?qū)ψ约核淼钠放萍爱a(chǎn)品有利，使自己的競爭對手越少越好。此時的回避應(yīng)注意相關(guān)參與人員，防止代個人觀點、代企業(yè)利益、代品牌目的等。供應(yīng)商的資格審查是指由采購人或其委托人對潛在供應(yīng)商進(jìn)行技術(shù)、資金、信譽、管理等多方面的評估審核。一般來說資格的審查是起把關(guān)的作用，它將一些不合資格要求的供應(yīng)商篩選掉。但資格審查也是一把雙刃劍，它可以被所存私心的人運用，將競爭對手以各種手段或方式在第一關(guān)就排擠掉。所以在資格的審查人員的組成上也應(yīng)實行回避，防止采購人與供應(yīng)商合伙圍標(biāo)。
招標(biāo)文件的制定。招標(biāo)文件是采購人采購項目、采購需求、采購方式反映的綜合體，也是供應(yīng)商響應(yīng)的重要和主要依據(jù)。如果招標(biāo)文件制定得有歧視性和排他性，相關(guān)供應(yīng)商就無法對招標(biāo)文件作實質(zhì)性響應(yīng)。所以在招標(biāo)文件制定過程中，在征詢專家意見時也應(yīng)執(zhí)行回避制度。
采購項目的監(jiān)理。在采購項目的監(jiān)理上也有一個回避問題，如網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)工程的設(shè)計、集成與建設(shè)、監(jiān)理就有一個回避，不可能同時由一家或母子公司承擔(dān)，其相關(guān)人員也有一個回避問題。
采購項目的驗收。采購項目的驗收雖然對采購活動的公平和公正性影響不大，但關(guān)系采購的質(zhì)量，更關(guān)系供應(yīng)商的聲譽，它影響供應(yīng)商的業(yè)績、信譽。所以在驗收時其驗收機構(gòu)及人員也存在一個回避問題。
采購項目績效的評估。政府采購的兩個一頭一尾的評估是必不可少的環(huán)節(jié)，即政府采購項目開始前的可行性評估（可行性研究）和政府采購項目完工后的社會效益、經(jīng)濟效益以及環(huán)境效益的評估。這兩個評估，前后就不能是一套班子和相同人員，對于參與了可行性評估的，在績效評估時就得實行回避。
上下級隸屬關(guān)系的回避。在政府采購活動中，存在大量的有著隸屬關(guān)系的采購人和供應(yīng)商參與同一個采購項目現(xiàn)象。有時是采購人為上級部門，而投標(biāo)供應(yīng)商為下屬部門，有時采購人和供應(yīng)商同屬一個上級部門；有時是采購人為下級部門，而投標(biāo)供應(yīng)商則是上級部門等，也就是說采購人與供應(yīng)商有著千絲萬縷的聯(lián)系。為了體現(xiàn)公平，在《政府采購實施條例》中也應(yīng)規(guī)定回避。
回避的提出與執(zhí)行應(yīng)規(guī)范
《政府采購法》規(guī)定對回避的提出有主動與被動之分，前者是相關(guān)人員自己提出回避，后者是供應(yīng)商申請其相關(guān)人員回避。是否只有參與政府采購活動的供應(yīng)商申請其回避才有效呢，筆者認(rèn)為還有三種情形，可以要求其回避，一是評標(biāo)委員會的專家認(rèn)為其他專家有嫌疑，存在利害關(guān)系，可以向采購活動組織者或監(jiān)管部門提出，要求其回避；二是采購活動的組織者認(rèn)為相關(guān)人員需要回避的可以向監(jiān)管部門提出，要求其回避；三是監(jiān)管部門的人員認(rèn)為相關(guān)人員需要回避的也可以提出，要求其回避。目前在回避執(zhí)行上有兩個問題需要探討。
非政府采購當(dāng)事人有沒有提出申請回避的權(quán)利的問題。作為非政府采購當(dāng)事人其提出的申請回避是否有效？這是一個一直爭論的問題。如對評標(biāo)結(jié)果公告，非政府采購當(dāng)事人知曉評標(biāo)委員會中的專家是必須回避的，但其卻沒有回避參與了評標(biāo)活動，而投標(biāo)供應(yīng)商及其他當(dāng)事人又不知情，非政府采購當(dāng)事人提出是否有效。雖然按《政府采購法》的規(guī)定，供應(yīng)商只有認(rèn)為自己的權(quán)益受到損害時才能提出質(zhì)疑、投訴。但提出申請回避不是質(zhì)疑或投訴，非政府采購當(dāng)事人提出的申請回避是有效的，包括一般公民，因為他們是在履行一個公民的監(jiān)督權(quán)利。所需要注意的是提出的人員必須是書面、署名，必須有事實依據(jù)，還最好在公告期內(nèi)。超出公告期的也可以提出，只要事實確鑿，可供監(jiān)督管理部門查處。而這種形式就是事后的檢舉了。
回避中的保密與知情的沖突問題?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十五條第三款規(guī)定：評標(biāo)委員會成員名單原則在開標(biāo)前確定，并在招標(biāo)結(jié)果確定前保密。這個規(guī)定就有矛盾，評標(biāo)委員會名單在招標(biāo)結(jié)果確定前要保密，供應(yīng)商怎么知道那些評標(biāo)委員會成員需要回避？僅靠評標(biāo)委員會成員自覺回避是不夠的。供應(yīng)商不知情，就無形中剝奪了供應(yīng)商申請回避的權(quán)利，而當(dāng)招標(biāo)結(jié)果公示后，供應(yīng)商認(rèn)為某一個評標(biāo)委員會成員需要回避也已是事后了。如果供應(yīng)商所提出的回避申請是事實，其整個評標(biāo)活動是否有效？而評標(biāo)委員會成員不在招標(biāo)結(jié)果確定前保密，讓供應(yīng)商都知曉，其結(jié)果可能是供應(yīng)商有了知情權(quán)，也給供應(yīng)商“活動”評標(biāo)委員會成員的機會，這是一個兩難問題。我認(rèn)為，不能因為怕供應(yīng)商“活動”而剝奪供應(yīng)商的知情權(quán)及申請回避的權(quán)利，我們應(yīng)該運用高科技的手段阻斷供應(yīng)商與評委的聯(lián)系，防止其干擾評標(biāo)。
回避中的救濟與法律責(zé)任應(yīng)明確
政府采購活動中各重要環(huán)節(jié)都有回避問題，但各環(huán)節(jié)在采購活動中所處的階段不一樣，回避申請之后由誰來確認(rèn)、誰來處理以及責(zé)任追究，都應(yīng)有一個明確的規(guī)定。
誰來確認(rèn)與處理。將政府采購活動中需要注意回避的環(huán)節(jié)劃為八個（包括我沒有闡述的評標(biāo)委會人員組成時），由于每個環(huán)節(jié)中其主體和組織者不一樣，則回避的確認(rèn)與處理就不相同。一是由采購人作為主體和組織者的有采購項目需求方案的制定、供應(yīng)商資格條件的設(shè)定、供應(yīng)商資格的審查、采購項目的監(jiān)理、采購項目的驗收等五個環(huán)節(jié)，由采購人負(fù)責(zé)確認(rèn)與處理。二是由采購人的委托人采購代理機構(gòu)作為主體和組織的有供應(yīng)商資格的審查（有交叉）、招標(biāo)文件的制定、評標(biāo)委員會的組成、采購項目的驗收（如果采購人委托）、采購項目的監(jiān)理（采購人委托給代理采購確定）等五個環(huán)節(jié)，由代理機構(gòu)負(fù)責(zé)確認(rèn)與處理。三是監(jiān)管部門作為主體和組織以及必須由其處理的有評標(biāo)委員會組成、采購項目績效的評估和投訴、檢舉的回避問題，由監(jiān)管部門負(fù)責(zé)確認(rèn)與處理。
責(zé)任的追究。對于回避中的法律責(zé)任，目前政府采購法律法規(guī)中還沒有十分明確的規(guī)定。參照有關(guān)規(guī)定，在政府采購活動中凡應(yīng)該回避的相關(guān)人員自己沒有主動回避，所造成的損失由當(dāng)事人負(fù)責(zé)；相關(guān)人員提出了回避申請，而相關(guān)責(zé)任人沒有履行職責(zé)，不作為，所造成的損失由相關(guān)責(zé)任人負(fù)責(zé)。對于違規(guī)的處理，可分三個部分，一是采購人方面的由采購人的單位負(fù)責(zé)按法律法規(guī)追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任；二是代理機構(gòu)方面的人員由代理機構(gòu)負(fù)責(zé)按法律法規(guī)追究相關(guān)工作人員的責(zé)任；三是對于評標(biāo)專家以及參與政府采購論證、評估、驗收等相關(guān)人員由監(jiān)督管理部門提請其所在單位處理或按《政府采購評審專家管理辦法》的規(guī)定給予追究責(zé)任。
來源：中國政府采購網(wǎng)
還有七個環(huán)節(jié)需注意回避
采購項目需求方案的制定。采購項目需求方案的制定，是整個采購活動的開始，它是決定買什么的環(huán)節(jié)。如果采購人在買什么上沒有一個十分成熟的方案，采購人往往請相關(guān)專家參與需求方案的討論與論證，在這些專家里面就可能有某些供應(yīng)商、某個產(chǎn)品、某個品牌的代言人，特別是少數(shù)采購人還征求做過該項目供應(yīng)商的意見。為了防止采購項目需求方案的傾向性或排他性，所以必須注意參與討論與論證的相關(guān)人員及專家的回避。
供應(yīng)商資格條件的設(shè)定和審查。供應(yīng)商的資格條件設(shè)定是一個門檻，這個門檻設(shè)定的好壞，直接關(guān)系到供應(yīng)商是否有資格參與政府采購活動，靈敏的供應(yīng)商就會在這方面做文章。他們會通過各種手段盡量將設(shè)定的資格條件對自己或?qū)ψ约核淼钠放萍爱a(chǎn)品有利，使自己的競爭對手越少越好。此時的回避應(yīng)注意相關(guān)參與人員，防止代個人觀點、代企業(yè)利益、代品牌目的等。供應(yīng)商的資格審查是指由采購人或其委托人對潛在供應(yīng)商進(jìn)行技術(shù)、資金、信譽、管理等多方面的評估審核。一般來說資格的審查是起把關(guān)的作用，它將一些不合資格要求的供應(yīng)商篩選掉。但資格審查也是一把雙刃劍，它可以被所存私心的人運用，將競爭對手以各種手段或方式在第一關(guān)就排擠掉。所以在資格的審查人員的組成上也應(yīng)實行回避，防止采購人與供應(yīng)商合伙圍標(biāo)。
招標(biāo)文件的制定。招標(biāo)文件是采購人采購項目、采購需求、采購方式反映的綜合體，也是供應(yīng)商響應(yīng)的重要和主要依據(jù)。如果招標(biāo)文件制定得有歧視性和排他性，相關(guān)供應(yīng)商就無法對招標(biāo)文件作實質(zhì)性響應(yīng)。所以在招標(biāo)文件制定過程中，在征詢專家意見時也應(yīng)執(zhí)行回避制度。
采購項目的監(jiān)理。在采購項目的監(jiān)理上也有一個回避問題，如網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)工程的設(shè)計、集成與建設(shè)、監(jiān)理就有一個回避，不可能同時由一家或母子公司承擔(dān)，其相關(guān)人員也有一個回避問題。
采購項目的驗收。采購項目的驗收雖然對采購活動的公平和公正性影響不大，但關(guān)系采購的質(zhì)量，更關(guān)系供應(yīng)商的聲譽，它影響供應(yīng)商的業(yè)績、信譽。所以在驗收時其驗收機構(gòu)及人員也存在一個回避問題。
采購項目績效的評估。政府采購的兩個一頭一尾的評估是必不可少的環(huán)節(jié)，即政府采購項目開始前的可行性評估（可行性研究）和政府采購項目完工后的社會效益、經(jīng)濟效益以及環(huán)境效益的評估。這兩個評估，前后就不能是一套班子和相同人員，對于參與了可行性評估的，在績效評估時就得實行回避。
上下級隸屬關(guān)系的回避。在政府采購活動中，存在大量的有著隸屬關(guān)系的采購人和供應(yīng)商參與同一個采購項目現(xiàn)象。有時是采購人為上級部門，而投標(biāo)供應(yīng)商為下屬部門，有時采購人和供應(yīng)商同屬一個上級部門；有時是采購人為下級部門，而投標(biāo)供應(yīng)商則是上級部門等，也就是說采購人與供應(yīng)商有著千絲萬縷的聯(lián)系。為了體現(xiàn)公平，在《政府采購實施條例》中也應(yīng)規(guī)定回避。
回避的提出與執(zhí)行應(yīng)規(guī)范
《政府采購法》規(guī)定對回避的提出有主動與被動之分，前者是相關(guān)人員自己提出回避，后者是供應(yīng)商申請其相關(guān)人員回避。是否只有參與政府采購活動的供應(yīng)商申請其回避才有效呢，筆者認(rèn)為還有三種情形，可以要求其回避，一是評標(biāo)委員會的專家認(rèn)為其他專家有嫌疑，存在利害關(guān)系，可以向采購活動組織者或監(jiān)管部門提出，要求其回避；二是采購活動的組織者認(rèn)為相關(guān)人員需要回避的可以向監(jiān)管部門提出，要求其回避；三是監(jiān)管部門的人員認(rèn)為相關(guān)人員需要回避的也可以提出，要求其回避。目前在回避執(zhí)行上有兩個問題需要探討。
非政府采購當(dāng)事人有沒有提出申請回避的權(quán)利的問題。作為非政府采購當(dāng)事人其提出的申請回避是否有效？這是一個一直爭論的問題。如對評標(biāo)結(jié)果公告，非政府采購當(dāng)事人知曉評標(biāo)委員會中的專家是必須回避的，但其卻沒有回避參與了評標(biāo)活動，而投標(biāo)供應(yīng)商及其他當(dāng)事人又不知情，非政府采購當(dāng)事人提出是否有效。雖然按《政府采購法》的規(guī)定，供應(yīng)商只有認(rèn)為自己的權(quán)益受到損害時才能提出質(zhì)疑、投訴。但提出申請回避不是質(zhì)疑或投訴，非政府采購當(dāng)事人提出的申請回避是有效的，包括一般公民，因為他們是在履行一個公民的監(jiān)督權(quán)利。所需要注意的是提出的人員必須是書面、署名，必須有事實依據(jù)，還最好在公告期內(nèi)。超出公告期的也可以提出，只要事實確鑿，可供監(jiān)督管理部門查處。而這種形式就是事后的檢舉了。
回避中的保密與知情的沖突問題?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十五條第三款規(guī)定：評標(biāo)委員會成員名單原則在開標(biāo)前確定，并在招標(biāo)結(jié)果確定前保密。這個規(guī)定就有矛盾，評標(biāo)委員會名單在招標(biāo)結(jié)果確定前要保密，供應(yīng)商怎么知道那些評標(biāo)委員會成員需要回避？僅靠評標(biāo)委員會成員自覺回避是不夠的。供應(yīng)商不知情，就無形中剝奪了供應(yīng)商申請回避的權(quán)利，而當(dāng)招標(biāo)結(jié)果公示后，供應(yīng)商認(rèn)為某一個評標(biāo)委員會成員需要回避也已是事后了。如果供應(yīng)商所提出的回避申請是事實，其整個評標(biāo)活動是否有效？而評標(biāo)委員會成員不在招標(biāo)結(jié)果確定前保密，讓供應(yīng)商都知曉，其結(jié)果可能是供應(yīng)商有了知情權(quán)，也給供應(yīng)商“活動”評標(biāo)委員會成員的機會，這是一個兩難問題。我認(rèn)為，不能因為怕供應(yīng)商“活動”而剝奪供應(yīng)商的知情權(quán)及申請回避的權(quán)利，我們應(yīng)該運用高科技的手段阻斷供應(yīng)商與評委的聯(lián)系，防止其干擾評標(biāo)。
回避中的救濟與法律責(zé)任應(yīng)明確
政府采購活動中各重要環(huán)節(jié)都有回避問題，但各環(huán)節(jié)在采購活動中所處的階段不一樣，回避申請之后由誰來確認(rèn)、誰來處理以及責(zé)任追究，都應(yīng)有一個明確的規(guī)定。
誰來確認(rèn)與處理。將政府采購活動中需要注意回避的環(huán)節(jié)劃為八個（包括我沒有闡述的評標(biāo)委會人員組成時），由于每個環(huán)節(jié)中其主體和組織者不一樣，則回避的確認(rèn)與處理就不相同。一是由采購人作為主體和組織者的有采購項目需求方案的制定、供應(yīng)商資格條件的設(shè)定、供應(yīng)商資格的審查、采購項目的監(jiān)理、采購項目的驗收等五個環(huán)節(jié)，由采購人負(fù)責(zé)確認(rèn)與處理。二是由采購人的委托人采購代理機構(gòu)作為主體和組織的有供應(yīng)商資格的審查（有交叉）、招標(biāo)文件的制定、評標(biāo)委員會的組成、采購項目的驗收（如果采購人委托）、采購項目的監(jiān)理（采購人委托給代理采購確定）等五個環(huán)節(jié)，由代理機構(gòu)負(fù)責(zé)確認(rèn)與處理。三是監(jiān)管部門作為主體和組織以及必須由其處理的有評標(biāo)委員會組成、采購項目績效的評估和投訴、檢舉的回避問題，由監(jiān)管部門負(fù)責(zé)確認(rèn)與處理。
責(zé)任的追究。對于回避中的法律責(zé)任，目前政府采購法律法規(guī)中還沒有十分明確的規(guī)定。參照有關(guān)規(guī)定，在政府采購活動中凡應(yīng)該回避的相關(guān)人員自己沒有主動回避，所造成的損失由當(dāng)事人負(fù)責(zé)；相關(guān)人員提出了回避申請，而相關(guān)責(zé)任人沒有履行職責(zé)，不作為，所造成的損失由相關(guān)責(zé)任人負(fù)責(zé)。對于違規(guī)的處理，可分三個部分，一是采購人方面的由采購人的單位負(fù)責(zé)按法律法規(guī)追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任；二是代理機構(gòu)方面的人員由代理機構(gòu)負(fù)責(zé)按法律法規(guī)追究相關(guān)工作人員的責(zé)任；三是對于評標(biāo)專家以及參與政府采購論證、評估、驗收等相關(guān)人員由監(jiān)督管理部門提請其所在單位處理或按《政府采購評審專家管理辦法》的規(guī)定給予追究責(zé)任。
來源：中國政府采購網(wǎng)
