慎重定性“異議” 尊重供應商合法訴求
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發(fā)布日期:2012年08月16日
案例回放
2012年4月上旬,某政府采購中心(以下簡稱"采購中心")為一家采購單位第二次公開招標采購兩艘應急巡邏艇。
開標儀式前,參加投標的乙供應商向采購中心工作人員遞交了蓋有投標人公章的"異議函",提出與乙供應商來自同一地區(qū)的甲供應商在該項目第一次招標時中標后又放棄中標,根據(jù)有關規(guī)定,甲供應商三年內(nèi)不得參加當?shù)卣少徎顒樱坏脜⒓舆@次投標。
采購中心將"異議函"提交給了評標委員會。后者經(jīng)過認真分析研究后決定,乙供應商的要求沒有任何依據(jù),不予采納。
經(jīng)過綜合評審,評標委員會一致將甲供應商確定為中標供應商。中標結(jié)果公布后,乙供應商再次向采購中心發(fā)來"異議函",重申了上次的要求,并表示對招標結(jié)果"極其不滿"。
乙供應商為何接連兩次向采購中心發(fā)來"異議函"呢?事情還得從該項目的第一次招標說起。
2011年12月底,采購中心為采購人公開招標采購兩艘巡邏艇,共有來自同一地區(qū)的4家供應商投標。評標委員會通過綜合評審,一致將報價最低、得分最高的甲供應商確定為中標供應商。
中標結(jié)果公布后,乙供應商向采購中心送來由法定代表人簽名蓋章、兩位舉證人簽字的"中標結(jié)果異議公函",舉報另兩家供應商法定代表人的兩個授權(quán)代表均同為甲供應商單位的銷售經(jīng)理。
舉證人陳述,2010年之前他們曾分別擔任甲供應商的銷售主管和總工程師。舉證人承諾,舉證內(nèi)容均為事實,絕無造謠、誹謗等違法行為,愿意為舉證活動承擔相應的法律責任。
在調(diào)查處理此事的過程中,采購中心要求乙供應商按照招標文件"誰主張、誰舉證"的約定,提供舉證相關證明材料,乙供應商卻始終沒有提供。
同時,采購中心要求被舉報的另兩家供應商提供投標授權(quán)代表不是甲供應商單位職工的證明。這兩家供應商向采購中心提供的蓋有該市"社會保障征收業(yè)務審核專用章"證明顯示,被舉證的那兩位銷售經(jīng)理的五大社會保險并非由甲供應商單位繳納。
5天后,采購中心又接到了甲供應商發(fā)來的申請,訴說由于氣溫驟降至0℃以下,模具嚴重損壞,短期內(nèi)無法修復,不能按進度和質(zhì)量完成兩艘應急巡邏艇的生產(chǎn),決定放棄中標。
由于難以認定甲供應商是否存在串通投標行為,且甲供應商由于自身原因,撤回投標、放棄了中標,采購中心便根據(jù)招標文件的規(guī)定宣布中標結(jié)果無效,不予退還甲供應商的投標保證金。同時,采購中心在法定時間內(nèi)答復了乙供應商的質(zhì)疑。乙供應商比較滿意,沒有向財政部門提起投訴。
案例分析
在了解了本案例的大致情況后,有以下幾個問題需要明確。
問題一:"異議"是否屬于質(zhì)疑?
乙供應商兩次向采購中心提出異議,第一次是用"中標結(jié)果異議公函",第二次是用"異議函"。這種做法是否等同于提出質(zhì)疑呢?
第一種觀點認為,"異議"不屬于《政府采購法》規(guī)定的"質(zhì)疑",可以不予理睬,更沒有必要答復。政府采購活動有法可依,供應商維護自己的合法權(quán)益應當按照法律規(guī)定進行。如果乙供應商認為采購結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害,應該提出質(zhì)疑,而不是"異議"。
《政府采購法》第五十一條規(guī)定,供應商對政府采購活動事項有疑問的,可以向采購人提出詢問,采購人應當及時作出答復,但答復的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。據(jù)此規(guī)定,"異議"充其量只是"詢問",采購中心給予口頭答復即可。
第二種觀點認為,"異議"應當按照信訪處理。本案例"異議"所反映的問題,是采購中心組織政府采購活動中,甲供應商與其他兩家供應商相互串通投標,要求采購中心進行調(diào)查處理。
采購中心應當按照《信訪條例》第四十九條"社會團體、企業(yè)事業(yè)單位的信訪工作參照本條例執(zhí)行"的規(guī)定處理信訪事項,可以自收到信訪事項之日起十五日內(nèi)書面告知信訪人是否受理信訪事項。如果采購中心有權(quán)調(diào)查處理供應商相互串通投標,以及將供應商列入不良行為名單、禁止參加政府采購活動的話,即可以受理;如果無權(quán)調(diào)查處理,則不應受理,并告知信訪人向有權(quán)的機關提出質(zhì)疑。
第三種觀點認為,"異議"即是"質(zhì)疑"。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號)第六十三條規(guī)定,投標供應商對中標公告有異議的,應當在中標公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi),以書面形式向招標采購單位提出質(zhì)疑。招標采購單位應當在收到投標供應商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi),對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復。乙供應商對中標公告有異議,便以"異議函"的形式提了出來。雖然形式上是"異議",但本質(zhì)上仍然屬于法律規(guī)定的"質(zhì)疑",采購中心應當予以答復。
筆者認為,采購中心應謹慎地處理"異議"。當前,政府采購受到了全社會的高度關注,話題較為敏感,尤其是負面報道、不實報道較多。同時,政府采購供應商的法律意識、維護自身權(quán)益的意識越來越強,要求越來越高。如果對"異議"、"質(zhì)疑"處理不好,就很可能會導致投訴、訴訟,甚至是媒體炒作。
謹慎處理體現(xiàn)在兩個方面:一是對"異議"定性要慎重。盡管乙供應商向采購中心提出的"異議"形式上不是質(zhì)疑,但內(nèi)容和主張符合法律規(guī)定,應當按照質(zhì)疑給予答復,以體現(xiàn)對供應商的尊重。二是要注意規(guī)避風險。政府采購無小事,處處皆是法律問題,決不能因為工作不到位形成投訴,給后續(xù)處理帶來被動。
問題二:模具損壞是否屬于不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況?
本項目的招標文件約定,中標通知書發(fā)出后,中標供應商除了發(fā)生法律規(guī)定的不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況外,不得放棄或拒絕簽訂合同。放棄或拒絕簽訂合同的,投標保證金不予退還,財政部門將其列入不良行為名單,在一至三年內(nèi)不得參加采購中心組織的政府采購活動。本項目第一次招標確定甲供應商為中標供應商,在中標結(jié)果公示期間,甲供應商給采購中心發(fā)函,稱由于氣溫驟降至0℃以下導致模具嚴重損壞,短期內(nèi)無法修復,不能按進度和質(zhì)量完成巡邏艇生產(chǎn),決定撤回投標,放棄中標。
那么,模具損壞是否屬于不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況呢?答案是否定的。因為冬季氣溫下降是正?,F(xiàn)象,是能夠預見的,特別是用模具生產(chǎn)玻璃鋼艇的專業(yè)廠家,在氣溫下降之前不可能不采取必要的防凍措施,以避免模具凍壞。但是能否以此在第二次招標時拒絕甲供應商投標呢?答案也是否定的。因為甲供應商被確定為中標供應商后,采購中心只是在媒體發(fā)布了中標公告,并沒有發(fā)出中標通知書。
問題三:模具損壞是否屬于不與采購人簽訂合同的"正當"理由?
財政部令第18號第七十五條第二款規(guī)定,中標供應商無正當理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的,招標采購單位不予退還其交納的投標保證金;情節(jié)嚴重的,由財政部門將其列入不良行為記錄名單,在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動,并予以通報。
第一次招標的中標結(jié)果公布后,甲供應商以模具損壞為由撤回投標、放棄中標,這種理由是否"正當"呢?
我國法律對何為正當理由沒有明確解釋,也不像對"不可抗力"規(guī)定那樣有明確的列舉。正因為如此,采購中心很難認定甲供應商的理由是否"正當"。最后,采購中心只能根據(jù)招標文件的約定,依法對甲供應商作出相應處理。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第五十一條 供應商對政府采購活動事項有疑問的,可以向采購人提出詢問,采購人應當及時作出答復,但答復的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。
第五十二條 供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的,可以在知道或者應知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi),以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》
第六十三條 投標供應商對中標公告有異議的,應當在中標公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi),以書面形式向招標采購單位提出質(zhì)疑。招標采購單位應當在收到投標供應商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi),對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復。
第七十五條 中標供應商無正當理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的,招標采購單位不予退還其交納的投標保證金;情節(jié)嚴重的,由財政部門將其列入不良行為記錄名單,在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動,并予以通報。
來源:政府采購信息報
2012年4月上旬,某政府采購中心(以下簡稱"采購中心")為一家采購單位第二次公開招標采購兩艘應急巡邏艇。
開標儀式前,參加投標的乙供應商向采購中心工作人員遞交了蓋有投標人公章的"異議函",提出與乙供應商來自同一地區(qū)的甲供應商在該項目第一次招標時中標后又放棄中標,根據(jù)有關規(guī)定,甲供應商三年內(nèi)不得參加當?shù)卣少徎顒樱坏脜⒓舆@次投標。
采購中心將"異議函"提交給了評標委員會。后者經(jīng)過認真分析研究后決定,乙供應商的要求沒有任何依據(jù),不予采納。
經(jīng)過綜合評審,評標委員會一致將甲供應商確定為中標供應商。中標結(jié)果公布后,乙供應商再次向采購中心發(fā)來"異議函",重申了上次的要求,并表示對招標結(jié)果"極其不滿"。
乙供應商為何接連兩次向采購中心發(fā)來"異議函"呢?事情還得從該項目的第一次招標說起。
2011年12月底,采購中心為采購人公開招標采購兩艘巡邏艇,共有來自同一地區(qū)的4家供應商投標。評標委員會通過綜合評審,一致將報價最低、得分最高的甲供應商確定為中標供應商。
中標結(jié)果公布后,乙供應商向采購中心送來由法定代表人簽名蓋章、兩位舉證人簽字的"中標結(jié)果異議公函",舉報另兩家供應商法定代表人的兩個授權(quán)代表均同為甲供應商單位的銷售經(jīng)理。
舉證人陳述,2010年之前他們曾分別擔任甲供應商的銷售主管和總工程師。舉證人承諾,舉證內(nèi)容均為事實,絕無造謠、誹謗等違法行為,愿意為舉證活動承擔相應的法律責任。
在調(diào)查處理此事的過程中,采購中心要求乙供應商按照招標文件"誰主張、誰舉證"的約定,提供舉證相關證明材料,乙供應商卻始終沒有提供。
同時,采購中心要求被舉報的另兩家供應商提供投標授權(quán)代表不是甲供應商單位職工的證明。這兩家供應商向采購中心提供的蓋有該市"社會保障征收業(yè)務審核專用章"證明顯示,被舉證的那兩位銷售經(jīng)理的五大社會保險并非由甲供應商單位繳納。
5天后,采購中心又接到了甲供應商發(fā)來的申請,訴說由于氣溫驟降至0℃以下,模具嚴重損壞,短期內(nèi)無法修復,不能按進度和質(zhì)量完成兩艘應急巡邏艇的生產(chǎn),決定放棄中標。
由于難以認定甲供應商是否存在串通投標行為,且甲供應商由于自身原因,撤回投標、放棄了中標,采購中心便根據(jù)招標文件的規(guī)定宣布中標結(jié)果無效,不予退還甲供應商的投標保證金。同時,采購中心在法定時間內(nèi)答復了乙供應商的質(zhì)疑。乙供應商比較滿意,沒有向財政部門提起投訴。
案例分析
在了解了本案例的大致情況后,有以下幾個問題需要明確。
問題一:"異議"是否屬于質(zhì)疑?
乙供應商兩次向采購中心提出異議,第一次是用"中標結(jié)果異議公函",第二次是用"異議函"。這種做法是否等同于提出質(zhì)疑呢?
第一種觀點認為,"異議"不屬于《政府采購法》規(guī)定的"質(zhì)疑",可以不予理睬,更沒有必要答復。政府采購活動有法可依,供應商維護自己的合法權(quán)益應當按照法律規(guī)定進行。如果乙供應商認為采購結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害,應該提出質(zhì)疑,而不是"異議"。
《政府采購法》第五十一條規(guī)定,供應商對政府采購活動事項有疑問的,可以向采購人提出詢問,采購人應當及時作出答復,但答復的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。據(jù)此規(guī)定,"異議"充其量只是"詢問",采購中心給予口頭答復即可。
第二種觀點認為,"異議"應當按照信訪處理。本案例"異議"所反映的問題,是采購中心組織政府采購活動中,甲供應商與其他兩家供應商相互串通投標,要求采購中心進行調(diào)查處理。
采購中心應當按照《信訪條例》第四十九條"社會團體、企業(yè)事業(yè)單位的信訪工作參照本條例執(zhí)行"的規(guī)定處理信訪事項,可以自收到信訪事項之日起十五日內(nèi)書面告知信訪人是否受理信訪事項。如果采購中心有權(quán)調(diào)查處理供應商相互串通投標,以及將供應商列入不良行為名單、禁止參加政府采購活動的話,即可以受理;如果無權(quán)調(diào)查處理,則不應受理,并告知信訪人向有權(quán)的機關提出質(zhì)疑。
第三種觀點認為,"異議"即是"質(zhì)疑"。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號)第六十三條規(guī)定,投標供應商對中標公告有異議的,應當在中標公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi),以書面形式向招標采購單位提出質(zhì)疑。招標采購單位應當在收到投標供應商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi),對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復。乙供應商對中標公告有異議,便以"異議函"的形式提了出來。雖然形式上是"異議",但本質(zhì)上仍然屬于法律規(guī)定的"質(zhì)疑",采購中心應當予以答復。
筆者認為,采購中心應謹慎地處理"異議"。當前,政府采購受到了全社會的高度關注,話題較為敏感,尤其是負面報道、不實報道較多。同時,政府采購供應商的法律意識、維護自身權(quán)益的意識越來越強,要求越來越高。如果對"異議"、"質(zhì)疑"處理不好,就很可能會導致投訴、訴訟,甚至是媒體炒作。
謹慎處理體現(xiàn)在兩個方面:一是對"異議"定性要慎重。盡管乙供應商向采購中心提出的"異議"形式上不是質(zhì)疑,但內(nèi)容和主張符合法律規(guī)定,應當按照質(zhì)疑給予答復,以體現(xiàn)對供應商的尊重。二是要注意規(guī)避風險。政府采購無小事,處處皆是法律問題,決不能因為工作不到位形成投訴,給后續(xù)處理帶來被動。
問題二:模具損壞是否屬于不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況?
本項目的招標文件約定,中標通知書發(fā)出后,中標供應商除了發(fā)生法律規(guī)定的不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況外,不得放棄或拒絕簽訂合同。放棄或拒絕簽訂合同的,投標保證金不予退還,財政部門將其列入不良行為名單,在一至三年內(nèi)不得參加采購中心組織的政府采購活動。本項目第一次招標確定甲供應商為中標供應商,在中標結(jié)果公示期間,甲供應商給采購中心發(fā)函,稱由于氣溫驟降至0℃以下導致模具嚴重損壞,短期內(nèi)無法修復,不能按進度和質(zhì)量完成巡邏艇生產(chǎn),決定撤回投標,放棄中標。
那么,模具損壞是否屬于不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況呢?答案是否定的。因為冬季氣溫下降是正?,F(xiàn)象,是能夠預見的,特別是用模具生產(chǎn)玻璃鋼艇的專業(yè)廠家,在氣溫下降之前不可能不采取必要的防凍措施,以避免模具凍壞。但是能否以此在第二次招標時拒絕甲供應商投標呢?答案也是否定的。因為甲供應商被確定為中標供應商后,采購中心只是在媒體發(fā)布了中標公告,并沒有發(fā)出中標通知書。
問題三:模具損壞是否屬于不與采購人簽訂合同的"正當"理由?
財政部令第18號第七十五條第二款規(guī)定,中標供應商無正當理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的,招標采購單位不予退還其交納的投標保證金;情節(jié)嚴重的,由財政部門將其列入不良行為記錄名單,在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動,并予以通報。
第一次招標的中標結(jié)果公布后,甲供應商以模具損壞為由撤回投標、放棄中標,這種理由是否"正當"呢?
我國法律對何為正當理由沒有明確解釋,也不像對"不可抗力"規(guī)定那樣有明確的列舉。正因為如此,采購中心很難認定甲供應商的理由是否"正當"。最后,采購中心只能根據(jù)招標文件的約定,依法對甲供應商作出相應處理。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第五十一條 供應商對政府采購活動事項有疑問的,可以向采購人提出詢問,采購人應當及時作出答復,但答復的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。
第五十二條 供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的,可以在知道或者應知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi),以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》
第六十三條 投標供應商對中標公告有異議的,應當在中標公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi),以書面形式向招標采購單位提出質(zhì)疑。招標采購單位應當在收到投標供應商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi),對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復。
第七十五條 中標供應商無正當理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的,招標采購單位不予退還其交納的投標保證金;情節(jié)嚴重的,由財政部門將其列入不良行為記錄名單,在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動,并予以通報。
來源:政府采購信息報