對聯合體投標是鼓勵還是限制，這兩種態(tài)度背后體現的不僅僅是對法律條文如何理解的問題，更體現了對中小企業(yè)發(fā)展關注與否的問題。沈德能律師在本文中認為，從法律規(guī)定和國家政策兩個層面來看，都應該鼓勵而不是限制聯合體參與投標。因此，"拒絕聯合體投標違法"這一判斷，不僅是學術之爭，更是涉及扶持中小企業(yè)發(fā)展的現實課題。
現狀：業(yè)界對聯合體投標權觀點不一
認為拒絕聯合體投標違法和認為拒絕聯合體投標合法的觀點都有人支持。
招標人是否有權拒絕聯合體投標？拒絕聯合體投標是否違法？這一直是令招標采購業(yè)界糾結多年的問題之一。認為拒絕聯合體投標違法的"拒絕違法觀"和認為拒絕聯合體投標合法的"拒絕合法觀"均有自己的理由和一定的根據。
正方：組成聯合體是投標人權利
"拒絕違法觀"認為：組成聯合體投標是投標人的權利和自由，是企業(yè)經營自主權的表現，任何人不得限制和干預。其根據有：
《政府采購法》第二十四條規(guī)定"兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。"同時，只要供應商滿足《政府采購法》第二十二條規(guī)定的相關條件，就可以自由進入政府采購市場。而任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。
《招標投標法》第三十一條規(guī)定"兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭。"此條一方面規(guī)定了組成聯合體是投標人的權利，同時把"招標人不得限制投標人之間的競爭"規(guī)定在聯合體的條文當中，明確了招標人不得限制投標人組成聯合體來限制投標人之間的競爭。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》也有與《招標投標法》相同的規(guī)定，都明確招標采購單位不得限制投標人組成聯合體，從而限制投標人之間的競爭。
反方：拒絕聯合體是招標人權利
"拒絕合法觀"認為：法律對于聯合體投標是使用的"可以"一詞，從法律規(guī)范的角度說，這只是一種授權性的規(guī)范，表明投標人具備這種權利，但法律法規(guī)中并沒有作出"招標人不得禁止聯合體投標"的強制性規(guī)定，法無禁止即為合法。 《招標投標法》第三十一條的規(guī)定，《政府采購法》第二十四條的規(guī)定都可如此理解。
此外，《〈招標投標法〉實施條例》第三十七條規(guī)定："招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯合體投標。"此條明確規(guī)定招標人有是否接受（拒絕）聯合體投標的權利，拒絕聯合體投標符合此條的規(guī)定。
而根據《政府采購法》第二十一條第二款"采購人可以根據采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇"的規(guī)定，采購人（招標人）有權根據招標項目的特點拒絕或者接受聯合體投標。
呼吁：聯合體投標不能拒絕而應支持
聯合體的投標權符合法律規(guī)定，支持聯合體投標是國家既定政策。
"招投標法條例"規(guī)定違背上位法
筆者認為，《〈招標投標法〉實施條例》規(guī)定招標人有權拒絕聯合體投標，這違反了《招標投標法》，是無效的。
《招標投標法》第三十一條規(guī)定"兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭。"拒絕投標人組成聯合體來參加投標就是限制了投標人之間的競爭，《〈招標投標法〉實施條例》第三十七條明確規(guī)定招標人有權決定是否接受聯合體投標，明顯違反了這一條的規(guī)定。根據《立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，任何形式的拒絕聯合體參加投標都是違反《招標投標法》的，當屬無效。招標人不應援引《〈招標投標法〉實施條例》第三十七條來拒絕投標人組成聯合體參加投標。
拒絕聯合體阻礙中小企業(yè)發(fā)展
《政府采購法》和《中小企業(yè)促進法》都規(guī)定扶持中小企業(yè)，拒絕聯合體投標違反上述規(guī)定，阻礙了給中小企業(yè)的發(fā)展。
《政府采購法》第九條規(guī)定的"政府采購應當……促進中小企業(yè)發(fā)展"；《中小企業(yè)促進法》第三條規(guī)定"國家對中小企業(yè)實行積極扶持、加強引導、完善服務、依法規(guī)范、保障權益的方針，為中小企業(yè)創(chuàng)立和發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境"。眾所周知，中小企業(yè)在資金、技術、資質等方面都與大型企業(yè)存在差距，無法平等競爭。有些大型招標項目天然就排除中小企業(yè)，中小企業(yè)要想進入這些項目，最好的辦法是與大型企業(yè)組成聯合體參加投標。拒絕聯合體投標就封殺了中小企業(yè)進入這些項目競爭的機會，與《中小企業(yè)促進法》 "為中小企業(yè)創(chuàng)立和發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境" 的要求相違背，也妨礙了政府采購"進中小企業(yè)發(fā)展"政策功能的落實。
拒絕聯合體違背扶持中小企業(yè)國策
拒絕聯合體投標違背了鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯合體投標來促進中小企業(yè)發(fā)展的國策。
在《國務院關于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》和《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》發(fā)布以后，國務院辦公廳又發(fā)布《進一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展重點工作部門分工方案》（國辦函〔2012〕141號）文，明確提出"鼓勵大中型企業(yè)與小型微型企業(yè)組成聯合體共同參加政府采購，小型微型企業(yè)占聯合體份額達到30%以上的，可給予聯合體2%～3%的價格扣除。"國家對于鼓勵聯合體投標，特別是鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯合體投標以促進中小企業(yè)發(fā)展的國策已經非常明確，在招標項目中就必須具體貫徹這一國策的要求，不得拒絕聯合體投標。
對聯合體投標應予鼓勵
?。?）"拒絕合法觀"認為"《招標投標法》第三十一條和《政府采購法》第二十四條的規(guī)定對于聯合體投標是使用的"可以"一詞，從法律規(guī)范的角度說，這只是一種授權性的規(guī)范，表明投標人具備這種權利。對此筆者認為：法律規(guī)定組成聯合體投標是投標人的合法權利，在招標投標中，招標人有義務保護投標人的這一權利不受侵犯。（2）雖然法律法規(guī)中并沒有在文字上寫明"招標人不得禁止聯合體投標"，但從前文分析就知道，與聯合體投標有關的法律已經禁止拒絕聯合體投標。（3）從國家對中小企業(yè)的基本國策來看，聯合體投標不但不能拒絕，還要鼓勵。
來源：政府信息采購報 作者：沈德能
