限制投標(biāo)的關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)如何正確界定--一起針對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)問(wèn)題異議和投訴的處理與思考
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發(fā)布日期：2014年01月08日
案情回放
某省公路建設(shè)總公司（國(guó)有獨(dú)資公司）投資的一高速公路建設(shè)項(xiàng)目土建工程施工招標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱本項(xiàng)目），招標(biāo)人為該公路建設(shè)總公司下屬的高速公路項(xiàng)目建設(shè)辦公室（以下簡(jiǎn)稱招標(biāo)人），項(xiàng)目采用資格預(yù)審的公開(kāi)招標(biāo)方式。
2012年6月，招標(biāo)人在中國(guó)采購(gòu)與招標(biāo)網(wǎng)、中國(guó)交通報(bào)、省交通運(yùn)輸廳網(wǎng)站、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)站、省公共資源交易中心網(wǎng)站、市公共資源交易中心網(wǎng)站、省高速投資集團(tuán)公司網(wǎng)站、省公路建設(shè)總公司網(wǎng)站、招標(biāo)人網(wǎng)站發(fā)布資格預(yù)審公告。公告顯示，本次資格預(yù)審按類別進(jìn)行，實(shí)行有限數(shù)量制，將所有土建工程劃分為路基類（A類）、（特）大橋類（B類）、隧道類（C類）、路面類（AP類）共四個(gè)類別，每個(gè)類別分別有2～4個(gè)標(biāo)段，每個(gè)標(biāo)段通過(guò)資格預(yù)審的申請(qǐng)家數(shù)最多為15家，所有符合報(bào)名條件的潛在投標(biāo)人均可同時(shí)申請(qǐng)多個(gè)類別，可以有機(jī)會(huì)同時(shí)通過(guò)多個(gè)類別的資格審查，每通過(guò)一個(gè)類別資格預(yù)格的申請(qǐng)人在該類別中將有一次投標(biāo)機(jī)會(huì)，但每個(gè)申請(qǐng)人最多只能中一個(gè)標(biāo)。具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，均視為關(guān)聯(lián)企業(yè)，關(guān)聯(lián)企業(yè)在同一類別中通過(guò)的家數(shù)最多不得超過(guò)該類別標(biāo)段個(gè)數(shù)，各申請(qǐng)人應(yīng)填寫(xiě)資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況。
2012年7月，招標(biāo)人在該省交通運(yùn)輸廳、省高速投資集團(tuán)公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人的網(wǎng)站同時(shí)公示了本項(xiàng)目各類別通過(guò)資格預(yù)審的合格申請(qǐng)人名單信息，公示期為七日，公示期內(nèi)未收到任何投訴。
2012年8月，招標(biāo)人在上述四個(gè)網(wǎng)站發(fā)布了投標(biāo)報(bào)名的通知，并明確投標(biāo)標(biāo)段確定規(guī)則，事先不確定各投標(biāo)人所投具體標(biāo)段，以每個(gè)類別為單位，每個(gè)投標(biāo)人在該類別投標(biāo)中僅需填報(bào)一份商務(wù)文件，但對(duì)每個(gè)標(biāo)段需分別填寫(xiě)帶有投標(biāo)報(bào)價(jià)的投標(biāo)函和工程量清單、施工組織設(shè)計(jì)，具體所投標(biāo)段由第二次開(kāi)標(biāo)時(shí)按投標(biāo)人報(bào)名順序通過(guò)摸球方式隨機(jī)確定，關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)人在前序摸球人標(biāo)段確定后，將通過(guò)人工剔除方式避免后序摸球人再次摸到該標(biāo)段。
2012年9月，招標(biāo)人在資格預(yù)審公告發(fā)布的八個(gè)網(wǎng)站同時(shí)發(fā)布了中標(biāo)候選人公示，公示期為七日。
異議提出與處理
評(píng)標(biāo)結(jié)果公示期間，招標(biāo)人收到了由資格預(yù)審申請(qǐng)人甲公司提出的兩份異議文件，第一份異議的內(nèi)容為AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，應(yīng)對(duì)這兩家企業(yè)作無(wú)效標(biāo)處理。
招標(biāo)人以甲公司未參與本類別的資格預(yù)審和投標(biāo)為由，對(duì)異議未予受理。
隨后，甲公司又提出了第二份異議文件，異議的內(nèi)容為招標(biāo)人以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機(jī)會(huì)。
招標(biāo)人以甲公司不具有異議資格為由，再次沒(méi)有受理這份異議，其理由如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第五十四條第二款規(guī)定：
投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的評(píng)標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
根據(jù)上款規(guī)定，對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果的異議提出人包括投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人兩類，而在《條例》第二十二條、第四十四條分別規(guī)定了潛在投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人可以對(duì)資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件提出異議、投標(biāo)人可以對(duì)開(kāi)標(biāo)提出異議，這意味著《條例》規(guī)定的異議提出人總共包括投標(biāo)人、潛在投標(biāo)人、其他利害關(guān)系人三類。甲公司對(duì)資格預(yù)審提出了申請(qǐng)卻沒(méi)有通過(guò)資格審查，應(yīng)劃分在潛在投標(biāo)人之列，其在資格預(yù)審階段并沒(méi)有對(duì)資格預(yù)審文件中關(guān)于聯(lián)合體的問(wèn)題提出異議，資格審查結(jié)束后招標(biāo)人對(duì)審查結(jié)果進(jìn)行了公示，明示的七日公示期內(nèi)甲公司并未提出異議，意味著其已喪失了提出資格預(yù)審階段異議的權(quán)利；而對(duì)于評(píng)標(biāo)結(jié)果的異議，《條例》并沒(méi)有將潛在投標(biāo)人列入，意味著《條例》排除了潛在投標(biāo)人在本階段提出異議的權(quán)利。
投訴提出與處理
甲公司不服招標(biāo)人作出的異議處理決定，在法定期限內(nèi)同時(shí)向招標(biāo)人的上級(jí)單位省公路建設(shè)總公司、省高速投資集團(tuán)公司、省交通運(yùn)輸廳、省重點(diǎn)工程建設(shè)管理辦公室提起投訴。
考慮到投訴人提出的問(wèn)題事實(shí)存在，省交通運(yùn)輸廳牽頭受理了該投訴，并組織人員展開(kāi)了調(diào)查。
據(jù)了解，甲公司全稱為某省交通集團(tuán)機(jī)械工程公司，系某省交通集團(tuán)公司的全資子公司，具有公路工程施工總承包一級(jí)資質(zhì)、公路路基工程專業(yè)承包一級(jí)資質(zhì)企業(yè)、橋梁工程專業(yè)承包一級(jí)資質(zhì)企業(yè)，在本項(xiàng)目報(bào)名參與了A類、B類工程的資格預(yù)審，但均未通過(guò)。
對(duì)于第一份異議中提到的AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)的問(wèn)題，據(jù)調(diào)查，乙公司和丙公司同時(shí)被一家上市公司參股，乙公司為3.5%，丙公司為12%，乙公司沒(méi)有如實(shí)填寫(xiě)該上市公司，其理由是公司的股權(quán)比較多元化，股東很多，而資格預(yù)審申請(qǐng)文件第四章資格預(yù)審申請(qǐng)文件格式中的表4-1提供的“資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況”欄目比較窄，參股公司名稱不能完全填下，故作為次要的參股企業(yè)該上市公司就沒(méi)填。招標(biāo)人猜想，甲公司這份異議“醉翁之意不在酒”，在于“為他人（其兄弟公司）作嫁衣”，因?yàn)楸敬尾捎玫氖呛侠淼蛢r(jià)法中標(biāo)，即第二次開(kāi)標(biāo)后的有效投標(biāo)價(jià)進(jìn)行平均后隨機(jī)抽取一個(gè)下浮系數(shù)作為評(píng)標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)，評(píng)標(biāo)價(jià)格實(shí)行百分扣分制，投標(biāo)人的評(píng)標(biāo)價(jià)每高于評(píng)標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)一個(gè)百分點(diǎn)，扣2分；每低于一個(gè)百分點(diǎn)，扣1分。如乙公司和丙公司作無(wú)效標(biāo)處理，與其同一集團(tuán)的海外工程公司將排序第一。鑒于該關(guān)聯(lián)信息來(lái)源于該上市公司網(wǎng)站，真實(shí)可靠，省交通運(yùn)輸廳最后作出了對(duì)該標(biāo)段重新進(jìn)行招標(biāo)的決定。
對(duì)于第二份異議中提到的以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機(jī)會(huì)的問(wèn)題，調(diào)查組了解到，甲公司在B類未通過(guò)資格預(yù)審的原因是該類別共有2個(gè)合同段，而同時(shí)通過(guò)該類別的投標(biāo)企業(yè)中還有其兩家兄弟單位（同一交通集團(tuán)控股的路橋工程公司和海外工程公司），甲公司資格審查雖進(jìn)入資格審查評(píng)分的前30名，但評(píng)分卻低于兩家兄弟公司，根據(jù)資格預(yù)審文件規(guī)定被取消了進(jìn)入投標(biāo)的資格。甲公司認(rèn)為，《條例》第三十四條規(guī)定：
與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。
單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。
違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無(wú)效。
按照上條規(guī)定，作為兄弟單位的甲公司及其集團(tuán)公司路橋工程公司和海外工程公司不應(yīng)限制在B類工程同時(shí)投標(biāo)。而招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件限制了三家兄弟單位同時(shí)投標(biāo)，剝奪了甲公司投標(biāo)的權(quán)利，卻對(duì)同一類別中處于兄弟單位關(guān)系的某央企下屬的四家公司允許同時(shí)投標(biāo)，造成了不公平競(jìng)爭(zhēng)?；谏鲜銮闆r，甲公司提出，應(yīng)按《條例》規(guī)定允許其參與投標(biāo)并重新進(jìn)行招標(biāo)。
另?yè)?jù)了解，招標(biāo)人作出上述規(guī)定基于引用交通運(yùn)輸部2009年版《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》（以下簡(jiǎn)稱資審標(biāo)準(zhǔn)文件）、《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（以下簡(jiǎn)稱招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）的規(guī)定，其中資審標(biāo)準(zhǔn)文件（招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）第一章資格預(yù)審公告（招標(biāo)公告）第3.4款規(guī)定：具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個(gè)及兩個(gè)以上法人不得同時(shí)對(duì)同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請(qǐng)的要求（投標(biāo)，否則均按廢標(biāo)處理）。需要指出的是，這兩款規(guī)定下面都作了標(biāo)注：國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直接監(jiān)管的中央企業(yè)均不屬于本條規(guī)定的“母公司”，其一級(jí)子公司可同時(shí)對(duì)同一標(biāo)段提出資格資審申請(qǐng)（投標(biāo)），但同屬一個(gè)子公司的二級(jí)子公司不得同時(shí)對(duì)同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請(qǐng)（投標(biāo)）。
招標(biāo)人認(rèn)為，上述兩個(gè)文件自2009年8月1日起施行，一直在交通行業(yè)內(nèi)使用，《條例》頒布施行以來(lái)，交通運(yùn)輸部并沒(méi)有下發(fā)過(guò)修改2009年版標(biāo)準(zhǔn)文件的通知，招標(biāo)人一直沒(méi)有認(rèn)為有什么不妥。招標(biāo)人猜想，對(duì)于此份異議，是因?yàn)榧坠炯捌湫值芄揪丛诒卷?xiàng)目中中標(biāo)，想把此次招標(biāo)搞混，以圖重新招標(biāo)。如果按照甲公司的修改意見(jiàn)，將會(huì)涉及本項(xiàng)目所有標(biāo)段重新招標(biāo)的問(wèn)題，并會(huì)帶來(lái)本省公路工程施工招標(biāo)的混亂，省交通運(yùn)輸廳最后作出了B類工程維持原評(píng)標(biāo)結(jié)果的決定。
引發(fā)的思索
1．公路施工招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件與條例沖突的問(wèn)題
本案中涉及的一個(gè)共性問(wèn)題，即限制投標(biāo)的關(guān)聯(lián)企業(yè)界定問(wèn)題。很明顯，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍——“具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個(gè)及兩個(gè)以上法人”和條例界定的范圍——“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位”存在沖突，相比之下，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍更加嚴(yán)格；而允許國(guó)務(wù)院國(guó)資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級(jí)子公司之間、一級(jí)子公司之間投標(biāo)卻不允許其他類似關(guān)系企業(yè)在同一標(biāo)段投標(biāo)，顯然有悖公平原則；允許國(guó)務(wù)院國(guó)資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級(jí)子公司在一個(gè)標(biāo)段中同時(shí)投標(biāo)，顯然違背了《條例》第三十四條不允許母子公司在同一標(biāo)段中投標(biāo)的限制性規(guī)定。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，交通運(yùn)輸部有責(zé)任盡快修改完善2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件，否則這種沖突會(huì)一直存在。從嚴(yán)謹(jǐn)和減少爭(zhēng)議的角度來(lái)說(shuō)，2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件存在的“投標(biāo)文件撤回”與“投標(biāo)文件撤銷”混淆使用、“廢標(biāo)”滿天飛、“沒(méi)收（投標(biāo)保證金）”之類歷史字眼大量存在等問(wèn)題，也應(yīng)盡快予以修改。
2．重新招標(biāo)還是重新評(píng)標(biāo)的任意性問(wèn)題
從本案可以看出，招標(biāo)人和監(jiān)管部門(mén)都有一個(gè)根深蒂固的思維， 即“堅(jiān)決不讓告狀人得利”、“堅(jiān)決剎住告狀之風(fēng)”，這種思維在實(shí)踐中很普遍，就本案中的異議一而言，其實(shí)招標(biāo)人既可對(duì)乙公司和丙公司僅作無(wú)效標(biāo)處理（即剔除乙、丙兩公司的報(bào)價(jià)，以B2合同段其他13家投標(biāo)的有效投標(biāo)價(jià)計(jì)算評(píng)標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)后重新確定中標(biāo)候選人），也可同時(shí)選擇重新招標(biāo)，實(shí)際上招標(biāo)人后來(lái)按原B2合同段資格預(yù)審申請(qǐng)人中順位遞補(bǔ)了兩家申請(qǐng)人重新進(jìn)行投標(biāo)，富有戲劇性的是，最后竟是順位遞補(bǔ)的第2名即資格預(yù)審評(píng)分排序第17名的投標(biāo)人中標(biāo)，其中標(biāo)價(jià)比乙公司的中標(biāo)價(jià)還高出60余萬(wàn)元（受開(kāi)標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)抽取的下浮系數(shù)影響）。雖然條例第八十二條和剛出臺(tái)的《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（九部委局23號(hào)令）對(duì)重新招標(biāo)的任意性作出了限制性規(guī)定，但在本案類似的具體問(wèn)題上，重新招標(biāo)還是重新評(píng)標(biāo)，并沒(méi)有作具體規(guī)定，正是因?yàn)檫@一漏洞，才讓招標(biāo)人和監(jiān)管部門(mén)產(chǎn)生了這種思維。就本案來(lái)說(shuō)，重新招標(biāo)至少在時(shí)間成本上（進(jìn)場(chǎng)時(shí)間晚50天）、人員成本上（招標(biāo)人、15家標(biāo)投人、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等人力投入）的增加是免不了的，但誰(shuí)也不用為此負(fù)責(zé)，這應(yīng)當(dāng)引起業(yè)界的反思，畢竟這種成本最后往往都要由社會(huì)來(lái)買單。
3．資格預(yù)審評(píng)審結(jié)果進(jìn)行公示的問(wèn)題
從本案可以看出，招標(biāo)人將資格預(yù)審評(píng)審結(jié)果在該省交通運(yùn)輸廳、省高速投資集團(tuán)公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人網(wǎng)站同時(shí)進(jìn)行了公示，看似從維護(hù)資格預(yù)審申請(qǐng)人的利益出發(fā)，允許其對(duì)資格預(yù)審評(píng)審結(jié)果提出異議，但筆者認(rèn)為，這一做法違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十二條第一款“招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況”的規(guī)定，正確的做法應(yīng)當(dāng)按條例第十九條的規(guī)定，一對(duì)一地向資格預(yù)審申請(qǐng)人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書(shū)。
4．資格預(yù)審公告媒介過(guò)多的問(wèn)題
從本案可以看出，資格預(yù)審公告在中國(guó)采購(gòu)與招標(biāo)網(wǎng)、中國(guó)交通報(bào)、省交通運(yùn)輸廳網(wǎng)、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)等9個(gè)媒體進(jìn)行了發(fā)布，據(jù)了解，上述媒介中的8個(gè)網(wǎng)站是各級(jí)監(jiān)管部門(mén)的強(qiáng)制要求，筆者質(zhì)疑這多么的媒介是否有必要，畢竟在社會(huì)資源有限的情況下，多在一個(gè)媒介發(fā)布公告，招標(biāo)投標(biāo)交易主體就需要多承擔(dān)一筆費(fèi)用，行業(yè)或部門(mén)就可能多出一個(gè)牟利工具。以本案為例，四分之一版面（2000字左右）的招標(biāo)公告在《中國(guó)交通報(bào)》的刊登費(fèi)用在1.5萬(wàn)元以上，該省交通運(yùn)輸廳網(wǎng)站的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為500元/條（公告），該省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為400元/條（公告），即使不談違規(guī)收費(fèi)的問(wèn)題，這些成本最終還是需要由社會(huì)來(lái)買單。
5．對(duì)甲公司異議的提出不予受理的問(wèn)題
從本案可以看出，招標(biāo)人在處理異議時(shí)以甲公司為潛在投標(biāo)人、無(wú)評(píng)標(biāo)結(jié)果異議資格為名對(duì)異議不予受理，后來(lái)其上級(jí)單位在投訴的處理上回避了甲公司資格的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，異議制度在2000年施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條就出現(xiàn)過(guò)，但配套的部門(mén)規(guī)章一直缺少這方面的規(guī)定，2012年起施行的《條例》也只在第二十二條、第四十四條、第五十四條、第六十條有異議方面的內(nèi)容，但總體來(lái)說(shuō)，缺少對(duì)異議受理和處理的詳細(xì)辦法，而本案給業(yè)界提出了“評(píng)標(biāo)結(jié)果公示階段是否可以針對(duì)資格預(yù)審階段問(wèn)題提出異議”、“潛在投標(biāo)人是否有權(quán)對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果提出異議”等課題，值得我們思考和研究。
來(lái)源：招標(biāo)采購(gòu)管理 作者：汪才華 (作者單位：江西省機(jī)電設(shè)備招標(biāo)有限公司)
某省公路建設(shè)總公司（國(guó)有獨(dú)資公司）投資的一高速公路建設(shè)項(xiàng)目土建工程施工招標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱本項(xiàng)目），招標(biāo)人為該公路建設(shè)總公司下屬的高速公路項(xiàng)目建設(shè)辦公室（以下簡(jiǎn)稱招標(biāo)人），項(xiàng)目采用資格預(yù)審的公開(kāi)招標(biāo)方式。
2012年6月，招標(biāo)人在中國(guó)采購(gòu)與招標(biāo)網(wǎng)、中國(guó)交通報(bào)、省交通運(yùn)輸廳網(wǎng)站、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)站、省公共資源交易中心網(wǎng)站、市公共資源交易中心網(wǎng)站、省高速投資集團(tuán)公司網(wǎng)站、省公路建設(shè)總公司網(wǎng)站、招標(biāo)人網(wǎng)站發(fā)布資格預(yù)審公告。公告顯示，本次資格預(yù)審按類別進(jìn)行，實(shí)行有限數(shù)量制，將所有土建工程劃分為路基類（A類）、（特）大橋類（B類）、隧道類（C類）、路面類（AP類）共四個(gè)類別，每個(gè)類別分別有2～4個(gè)標(biāo)段，每個(gè)標(biāo)段通過(guò)資格預(yù)審的申請(qǐng)家數(shù)最多為15家，所有符合報(bào)名條件的潛在投標(biāo)人均可同時(shí)申請(qǐng)多個(gè)類別，可以有機(jī)會(huì)同時(shí)通過(guò)多個(gè)類別的資格審查，每通過(guò)一個(gè)類別資格預(yù)格的申請(qǐng)人在該類別中將有一次投標(biāo)機(jī)會(huì)，但每個(gè)申請(qǐng)人最多只能中一個(gè)標(biāo)。具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，均視為關(guān)聯(lián)企業(yè)，關(guān)聯(lián)企業(yè)在同一類別中通過(guò)的家數(shù)最多不得超過(guò)該類別標(biāo)段個(gè)數(shù)，各申請(qǐng)人應(yīng)填寫(xiě)資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況。
2012年7月，招標(biāo)人在該省交通運(yùn)輸廳、省高速投資集團(tuán)公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人的網(wǎng)站同時(shí)公示了本項(xiàng)目各類別通過(guò)資格預(yù)審的合格申請(qǐng)人名單信息，公示期為七日，公示期內(nèi)未收到任何投訴。
2012年8月，招標(biāo)人在上述四個(gè)網(wǎng)站發(fā)布了投標(biāo)報(bào)名的通知，并明確投標(biāo)標(biāo)段確定規(guī)則，事先不確定各投標(biāo)人所投具體標(biāo)段，以每個(gè)類別為單位，每個(gè)投標(biāo)人在該類別投標(biāo)中僅需填報(bào)一份商務(wù)文件，但對(duì)每個(gè)標(biāo)段需分別填寫(xiě)帶有投標(biāo)報(bào)價(jià)的投標(biāo)函和工程量清單、施工組織設(shè)計(jì)，具體所投標(biāo)段由第二次開(kāi)標(biāo)時(shí)按投標(biāo)人報(bào)名順序通過(guò)摸球方式隨機(jī)確定，關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)人在前序摸球人標(biāo)段確定后，將通過(guò)人工剔除方式避免后序摸球人再次摸到該標(biāo)段。
2012年9月，招標(biāo)人在資格預(yù)審公告發(fā)布的八個(gè)網(wǎng)站同時(shí)發(fā)布了中標(biāo)候選人公示，公示期為七日。
異議提出與處理
評(píng)標(biāo)結(jié)果公示期間，招標(biāo)人收到了由資格預(yù)審申請(qǐng)人甲公司提出的兩份異議文件，第一份異議的內(nèi)容為AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，應(yīng)對(duì)這兩家企業(yè)作無(wú)效標(biāo)處理。
招標(biāo)人以甲公司未參與本類別的資格預(yù)審和投標(biāo)為由，對(duì)異議未予受理。
隨后，甲公司又提出了第二份異議文件，異議的內(nèi)容為招標(biāo)人以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機(jī)會(huì)。
招標(biāo)人以甲公司不具有異議資格為由，再次沒(méi)有受理這份異議，其理由如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第五十四條第二款規(guī)定：
投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的評(píng)標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
根據(jù)上款規(guī)定，對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果的異議提出人包括投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人兩類，而在《條例》第二十二條、第四十四條分別規(guī)定了潛在投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人可以對(duì)資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件提出異議、投標(biāo)人可以對(duì)開(kāi)標(biāo)提出異議，這意味著《條例》規(guī)定的異議提出人總共包括投標(biāo)人、潛在投標(biāo)人、其他利害關(guān)系人三類。甲公司對(duì)資格預(yù)審提出了申請(qǐng)卻沒(méi)有通過(guò)資格審查，應(yīng)劃分在潛在投標(biāo)人之列，其在資格預(yù)審階段并沒(méi)有對(duì)資格預(yù)審文件中關(guān)于聯(lián)合體的問(wèn)題提出異議，資格審查結(jié)束后招標(biāo)人對(duì)審查結(jié)果進(jìn)行了公示，明示的七日公示期內(nèi)甲公司并未提出異議，意味著其已喪失了提出資格預(yù)審階段異議的權(quán)利；而對(duì)于評(píng)標(biāo)結(jié)果的異議，《條例》并沒(méi)有將潛在投標(biāo)人列入，意味著《條例》排除了潛在投標(biāo)人在本階段提出異議的權(quán)利。
投訴提出與處理
甲公司不服招標(biāo)人作出的異議處理決定，在法定期限內(nèi)同時(shí)向招標(biāo)人的上級(jí)單位省公路建設(shè)總公司、省高速投資集團(tuán)公司、省交通運(yùn)輸廳、省重點(diǎn)工程建設(shè)管理辦公室提起投訴。
考慮到投訴人提出的問(wèn)題事實(shí)存在，省交通運(yùn)輸廳牽頭受理了該投訴，并組織人員展開(kāi)了調(diào)查。
據(jù)了解，甲公司全稱為某省交通集團(tuán)機(jī)械工程公司，系某省交通集團(tuán)公司的全資子公司，具有公路工程施工總承包一級(jí)資質(zhì)、公路路基工程專業(yè)承包一級(jí)資質(zhì)企業(yè)、橋梁工程專業(yè)承包一級(jí)資質(zhì)企業(yè)，在本項(xiàng)目報(bào)名參與了A類、B類工程的資格預(yù)審，但均未通過(guò)。
對(duì)于第一份異議中提到的AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)的問(wèn)題，據(jù)調(diào)查，乙公司和丙公司同時(shí)被一家上市公司參股，乙公司為3.5%，丙公司為12%，乙公司沒(méi)有如實(shí)填寫(xiě)該上市公司，其理由是公司的股權(quán)比較多元化，股東很多，而資格預(yù)審申請(qǐng)文件第四章資格預(yù)審申請(qǐng)文件格式中的表4-1提供的“資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況”欄目比較窄，參股公司名稱不能完全填下，故作為次要的參股企業(yè)該上市公司就沒(méi)填。招標(biāo)人猜想，甲公司這份異議“醉翁之意不在酒”，在于“為他人（其兄弟公司）作嫁衣”，因?yàn)楸敬尾捎玫氖呛侠淼蛢r(jià)法中標(biāo)，即第二次開(kāi)標(biāo)后的有效投標(biāo)價(jià)進(jìn)行平均后隨機(jī)抽取一個(gè)下浮系數(shù)作為評(píng)標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)，評(píng)標(biāo)價(jià)格實(shí)行百分扣分制，投標(biāo)人的評(píng)標(biāo)價(jià)每高于評(píng)標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)一個(gè)百分點(diǎn)，扣2分；每低于一個(gè)百分點(diǎn)，扣1分。如乙公司和丙公司作無(wú)效標(biāo)處理，與其同一集團(tuán)的海外工程公司將排序第一。鑒于該關(guān)聯(lián)信息來(lái)源于該上市公司網(wǎng)站，真實(shí)可靠，省交通運(yùn)輸廳最后作出了對(duì)該標(biāo)段重新進(jìn)行招標(biāo)的決定。
對(duì)于第二份異議中提到的以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機(jī)會(huì)的問(wèn)題，調(diào)查組了解到，甲公司在B類未通過(guò)資格預(yù)審的原因是該類別共有2個(gè)合同段，而同時(shí)通過(guò)該類別的投標(biāo)企業(yè)中還有其兩家兄弟單位（同一交通集團(tuán)控股的路橋工程公司和海外工程公司），甲公司資格審查雖進(jìn)入資格審查評(píng)分的前30名，但評(píng)分卻低于兩家兄弟公司，根據(jù)資格預(yù)審文件規(guī)定被取消了進(jìn)入投標(biāo)的資格。甲公司認(rèn)為，《條例》第三十四條規(guī)定：
與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。
單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。
違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無(wú)效。
按照上條規(guī)定，作為兄弟單位的甲公司及其集團(tuán)公司路橋工程公司和海外工程公司不應(yīng)限制在B類工程同時(shí)投標(biāo)。而招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件限制了三家兄弟單位同時(shí)投標(biāo)，剝奪了甲公司投標(biāo)的權(quán)利，卻對(duì)同一類別中處于兄弟單位關(guān)系的某央企下屬的四家公司允許同時(shí)投標(biāo)，造成了不公平競(jìng)爭(zhēng)?；谏鲜銮闆r，甲公司提出，應(yīng)按《條例》規(guī)定允許其參與投標(biāo)并重新進(jìn)行招標(biāo)。
另?yè)?jù)了解，招標(biāo)人作出上述規(guī)定基于引用交通運(yùn)輸部2009年版《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》（以下簡(jiǎn)稱資審標(biāo)準(zhǔn)文件）、《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（以下簡(jiǎn)稱招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）的規(guī)定，其中資審標(biāo)準(zhǔn)文件（招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）第一章資格預(yù)審公告（招標(biāo)公告）第3.4款規(guī)定：具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個(gè)及兩個(gè)以上法人不得同時(shí)對(duì)同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請(qǐng)的要求（投標(biāo)，否則均按廢標(biāo)處理）。需要指出的是，這兩款規(guī)定下面都作了標(biāo)注：國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直接監(jiān)管的中央企業(yè)均不屬于本條規(guī)定的“母公司”，其一級(jí)子公司可同時(shí)對(duì)同一標(biāo)段提出資格資審申請(qǐng)（投標(biāo)），但同屬一個(gè)子公司的二級(jí)子公司不得同時(shí)對(duì)同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請(qǐng)（投標(biāo)）。
招標(biāo)人認(rèn)為，上述兩個(gè)文件自2009年8月1日起施行，一直在交通行業(yè)內(nèi)使用，《條例》頒布施行以來(lái)，交通運(yùn)輸部并沒(méi)有下發(fā)過(guò)修改2009年版標(biāo)準(zhǔn)文件的通知，招標(biāo)人一直沒(méi)有認(rèn)為有什么不妥。招標(biāo)人猜想，對(duì)于此份異議，是因?yàn)榧坠炯捌湫值芄揪丛诒卷?xiàng)目中中標(biāo)，想把此次招標(biāo)搞混，以圖重新招標(biāo)。如果按照甲公司的修改意見(jiàn)，將會(huì)涉及本項(xiàng)目所有標(biāo)段重新招標(biāo)的問(wèn)題，并會(huì)帶來(lái)本省公路工程施工招標(biāo)的混亂，省交通運(yùn)輸廳最后作出了B類工程維持原評(píng)標(biāo)結(jié)果的決定。
引發(fā)的思索
1．公路施工招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件與條例沖突的問(wèn)題
本案中涉及的一個(gè)共性問(wèn)題，即限制投標(biāo)的關(guān)聯(lián)企業(yè)界定問(wèn)題。很明顯，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍——“具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個(gè)及兩個(gè)以上法人”和條例界定的范圍——“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位”存在沖突，相比之下，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍更加嚴(yán)格；而允許國(guó)務(wù)院國(guó)資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級(jí)子公司之間、一級(jí)子公司之間投標(biāo)卻不允許其他類似關(guān)系企業(yè)在同一標(biāo)段投標(biāo)，顯然有悖公平原則；允許國(guó)務(wù)院國(guó)資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級(jí)子公司在一個(gè)標(biāo)段中同時(shí)投標(biāo)，顯然違背了《條例》第三十四條不允許母子公司在同一標(biāo)段中投標(biāo)的限制性規(guī)定。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，交通運(yùn)輸部有責(zé)任盡快修改完善2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件，否則這種沖突會(huì)一直存在。從嚴(yán)謹(jǐn)和減少爭(zhēng)議的角度來(lái)說(shuō)，2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件存在的“投標(biāo)文件撤回”與“投標(biāo)文件撤銷”混淆使用、“廢標(biāo)”滿天飛、“沒(méi)收（投標(biāo)保證金）”之類歷史字眼大量存在等問(wèn)題，也應(yīng)盡快予以修改。
2．重新招標(biāo)還是重新評(píng)標(biāo)的任意性問(wèn)題
從本案可以看出，招標(biāo)人和監(jiān)管部門(mén)都有一個(gè)根深蒂固的思維， 即“堅(jiān)決不讓告狀人得利”、“堅(jiān)決剎住告狀之風(fēng)”，這種思維在實(shí)踐中很普遍，就本案中的異議一而言，其實(shí)招標(biāo)人既可對(duì)乙公司和丙公司僅作無(wú)效標(biāo)處理（即剔除乙、丙兩公司的報(bào)價(jià)，以B2合同段其他13家投標(biāo)的有效投標(biāo)價(jià)計(jì)算評(píng)標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)后重新確定中標(biāo)候選人），也可同時(shí)選擇重新招標(biāo)，實(shí)際上招標(biāo)人后來(lái)按原B2合同段資格預(yù)審申請(qǐng)人中順位遞補(bǔ)了兩家申請(qǐng)人重新進(jìn)行投標(biāo)，富有戲劇性的是，最后竟是順位遞補(bǔ)的第2名即資格預(yù)審評(píng)分排序第17名的投標(biāo)人中標(biāo)，其中標(biāo)價(jià)比乙公司的中標(biāo)價(jià)還高出60余萬(wàn)元（受開(kāi)標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)抽取的下浮系數(shù)影響）。雖然條例第八十二條和剛出臺(tái)的《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（九部委局23號(hào)令）對(duì)重新招標(biāo)的任意性作出了限制性規(guī)定，但在本案類似的具體問(wèn)題上，重新招標(biāo)還是重新評(píng)標(biāo)，并沒(méi)有作具體規(guī)定，正是因?yàn)檫@一漏洞，才讓招標(biāo)人和監(jiān)管部門(mén)產(chǎn)生了這種思維。就本案來(lái)說(shuō)，重新招標(biāo)至少在時(shí)間成本上（進(jìn)場(chǎng)時(shí)間晚50天）、人員成本上（招標(biāo)人、15家標(biāo)投人、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等人力投入）的增加是免不了的，但誰(shuí)也不用為此負(fù)責(zé)，這應(yīng)當(dāng)引起業(yè)界的反思，畢竟這種成本最后往往都要由社會(huì)來(lái)買單。
3．資格預(yù)審評(píng)審結(jié)果進(jìn)行公示的問(wèn)題
從本案可以看出，招標(biāo)人將資格預(yù)審評(píng)審結(jié)果在該省交通運(yùn)輸廳、省高速投資集團(tuán)公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人網(wǎng)站同時(shí)進(jìn)行了公示，看似從維護(hù)資格預(yù)審申請(qǐng)人的利益出發(fā)，允許其對(duì)資格預(yù)審評(píng)審結(jié)果提出異議，但筆者認(rèn)為，這一做法違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十二條第一款“招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況”的規(guī)定，正確的做法應(yīng)當(dāng)按條例第十九條的規(guī)定，一對(duì)一地向資格預(yù)審申請(qǐng)人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書(shū)。
4．資格預(yù)審公告媒介過(guò)多的問(wèn)題
從本案可以看出，資格預(yù)審公告在中國(guó)采購(gòu)與招標(biāo)網(wǎng)、中國(guó)交通報(bào)、省交通運(yùn)輸廳網(wǎng)、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)等9個(gè)媒體進(jìn)行了發(fā)布，據(jù)了解，上述媒介中的8個(gè)網(wǎng)站是各級(jí)監(jiān)管部門(mén)的強(qiáng)制要求，筆者質(zhì)疑這多么的媒介是否有必要，畢竟在社會(huì)資源有限的情況下，多在一個(gè)媒介發(fā)布公告，招標(biāo)投標(biāo)交易主體就需要多承擔(dān)一筆費(fèi)用，行業(yè)或部門(mén)就可能多出一個(gè)牟利工具。以本案為例，四分之一版面（2000字左右）的招標(biāo)公告在《中國(guó)交通報(bào)》的刊登費(fèi)用在1.5萬(wàn)元以上，該省交通運(yùn)輸廳網(wǎng)站的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為500元/條（公告），該省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為400元/條（公告），即使不談違規(guī)收費(fèi)的問(wèn)題，這些成本最終還是需要由社會(huì)來(lái)買單。
5．對(duì)甲公司異議的提出不予受理的問(wèn)題
從本案可以看出，招標(biāo)人在處理異議時(shí)以甲公司為潛在投標(biāo)人、無(wú)評(píng)標(biāo)結(jié)果異議資格為名對(duì)異議不予受理，后來(lái)其上級(jí)單位在投訴的處理上回避了甲公司資格的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，異議制度在2000年施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條就出現(xiàn)過(guò)，但配套的部門(mén)規(guī)章一直缺少這方面的規(guī)定，2012年起施行的《條例》也只在第二十二條、第四十四條、第五十四條、第六十條有異議方面的內(nèi)容，但總體來(lái)說(shuō)，缺少對(duì)異議受理和處理的詳細(xì)辦法，而本案給業(yè)界提出了“評(píng)標(biāo)結(jié)果公示階段是否可以針對(duì)資格預(yù)審階段問(wèn)題提出異議”、“潛在投標(biāo)人是否有權(quán)對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果提出異議”等課題，值得我們思考和研究。
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