編者按 財政部近日下發(fā)的《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部第74號令）自2014年2月1日起施行。業(yè)界專家認(rèn)為，該辦法不僅對規(guī)范政府采購非招標(biāo)采購方式、統(tǒng)一非招標(biāo)方式采購的實(shí)務(wù)操作有著重要的作用，而且還完善了我國政府采購制度，細(xì)化了操作規(guī)則，回應(yīng)了業(yè)界的呼吁，便于采購實(shí)務(wù)操作，值得稱贊。
在廣西壯族自治區(qū)政府采購中心法律顧問沈德能看來，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》至少從12個方面完善了采購制度，細(xì)化了操作規(guī)則。本期刊發(fā)他的觀點(diǎn)，與讀者分享。如果您有新的見解，也歡迎來稿參與討論，本話題投稿郵箱116859499@qq.com。
變更采購方式先報主管單位審查
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第四條規(guī)定"達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，擬采用非招標(biāo)采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)。"此條增加了"報經(jīng)主管預(yù)算單位同意"的管理環(huán)節(jié)，要求主管預(yù)算單位對下屬單位的公開招標(biāo)項(xiàng)目采用非招標(biāo)采購方式有審查的責(zé)任，對達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，擬采用非招標(biāo)采購方式的項(xiàng)目增加了管理程序，目的是從嚴(yán)規(guī)范和管理此類項(xiàng)目。
《政府采購法》規(guī)定公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式，并規(guī)定因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。實(shí)際操作中，采購人以各種借口規(guī)避公開招標(biāo)方式而要求財政部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)榉枪_招標(biāo)方式采購的情況屢見不鮮，財政部門審查是否真正屬于特殊情況存在一定困難，增加"報經(jīng)主管預(yù)算單位同意"，增加了主管預(yù)算單位的審查的程序和責(zé)任，增加此類項(xiàng)目的審批難度，對于那些想通過規(guī)避公開招標(biāo)而采取更加靈活的非招標(biāo)方式的采購人起到了一定的限制作用，使那些明知不存在特殊情況也想規(guī)避公開招標(biāo)的采購人知難而退。
復(fù)雜項(xiàng)目評審須有法律專家
法律專家作為評審專家參加政府采購項(xiàng)目的評審的端倪出現(xiàn)在進(jìn)口產(chǎn)品采購的專家論證中，《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》第十二條規(guī)定"本辦法所稱專家組應(yīng)當(dāng)由五人以上的單數(shù)組成，其中，必須包括一名法律專家，產(chǎn)品技術(shù)專家應(yīng)當(dāng)為非本單位并熟悉該產(chǎn)品的專家。"
而后有業(yè)界專家在媒體上公開呼吁"評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)有法律專家。評標(biāo)委員會有技術(shù)專家、有經(jīng)濟(jì)專家，但沒有規(guī)定必須有法律專家。但實(shí)際評審中常常涉及很多法律問題，沒有法律專家的評審會不時出現(xiàn)問題。采購代理機(jī)構(gòu)的法律顧問，很多時候也需要到評審現(xiàn)場向評委解釋評審中遇到的法律問題"（詳見《政府采購信息報》2011年3月18日第1154期4版刊發(fā)的"政府采購評審專家管理：完善聘任機(jī)制 獎懲有機(jī)結(jié)合"一文）。
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第七條第三款對此呼吁作出了回應(yīng)，規(guī)定"采用競爭性談判、詢價方式采購的政府采購項(xiàng)目，評審專家應(yīng)當(dāng)從政府采購評審專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中隨機(jī)抽取。技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的競爭性談判采購項(xiàng)目，通過隨機(jī)抽取方式難以確定合適的評審專家的，經(jīng)主管預(yù)算單位同意，可以自行選定評審專家。技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的競爭性談判采購項(xiàng)目，評審專家中應(yīng)包含１名法律專家。"政府采購的規(guī)章明確規(guī)定了法律專家參加政府采購項(xiàng)目的評審。
之前的關(guān)于政府采購評審專家的規(guī)定中均未要求必須有法律專家，如《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十五條"評標(biāo)委員會由采購人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為五人以上單數(shù)。其中，技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二"；《辦法》是首次作出評審專家須有法律專家的規(guī)定，為下一步在招標(biāo)項(xiàng)目中法律專家進(jìn)入評標(biāo)委員會提供了范例和參照依據(jù)，也解決了評審現(xiàn)場遇到法律問題無法得到處理的尷尬情況，為政府采購項(xiàng)目評審的順利進(jìn)行提供了便利條件。
提前明確談判中可能的實(shí)質(zhì)性變動
競爭性談判采購項(xiàng)目中，是否可以對談判文件作實(shí)質(zhì)性變動，在實(shí)務(wù)操作中有兩種不同的認(rèn)識和做法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照競爭性談判項(xiàng)目的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)允許在談判中實(shí)質(zhì)性修改談判文件才能順利完成談判活動，否則談判失去意義。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在談判中實(shí)質(zhì)性修改談判文件對供應(yīng)商不公平。供應(yīng)商是根據(jù)采購公告和談判文件來決定是否參加競爭性談判采購項(xiàng)目，某些供應(yīng)商認(rèn)為自己無法滿足談判文件的要求而放棄參加談判，如果談判中實(shí)質(zhì)性修改談判文件使不參加談判的供應(yīng)商又滿足了談判文件的要求，此時這些供應(yīng)商就無法再參加談判采購活動。
綜合兩種觀點(diǎn)，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對此折中處理，即規(guī)定可以在談判中實(shí)質(zhì)性修改談判文件，但可能修改的內(nèi)容要提前在談判文件中明確，使得供應(yīng)商提前預(yù)知可能修改的內(nèi)容?！掇k法》第十一條第二款規(guī)定"談判文件除本條第一款規(guī)定的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)明確談判小組根據(jù)與供應(yīng)商談判情況可能實(shí)質(zhì)性變動的內(nèi)容，包括采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款。"
同時為了防止談判中采購人或談判小組隨意改變談判文件的情況，《辦法》對采購人或談判小組在談判中實(shí)質(zhì)性變動談判內(nèi)容的權(quán)利做了限制。第三十二條規(guī)定了"在談判過程中，談判小組可以根據(jù)談判文件和談判情況實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動談判文件中的其他內(nèi)容。"把談判中實(shí)質(zhì)性變動的內(nèi)容嚴(yán)格限制在談判文件明確的范圍內(nèi)，如果談判文件不明確可能實(shí)質(zhì)性變動的內(nèi)容，則談判過程中不能對談判文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變動。
此舉解決了實(shí)務(wù)操作中采購人或者談判小組隨意改變談判文件導(dǎo)致響應(yīng)供應(yīng)商無所適從，從而吸引更多供應(yīng)商參加政府采購，也減少代理機(jī)構(gòu)操作競爭性談判項(xiàng)目的工作量，提高了采購效率。
談判文件不再必須由談判小組制定
按照《政府采購法》第三十八條規(guī)定的采用競爭性談判方式應(yīng)當(dāng)遵循的程序：（一）成立談判小組。（二）制定談判文件。一般認(rèn)為談判文件由談判小組來制定，否則沒有必要先成立談判小組再制定談判文件。此程序在實(shí)務(wù)操作中基本上得不到遵守，主要原因是制定談判文件是個很費(fèi)時間的事情，成立的談判小組不可能在很短的時間內(nèi)完成；如果先成立談判小組再制定談判文件，則采購時間太長，效率太低，成本增加，不利于保密等。
對此《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》在第八條規(guī)定"競爭性談判小組或者詢價小組在采購活動過程中應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）確認(rèn)或者制定談判文件、詢價通知書"。應(yīng)當(dāng)說此條的規(guī)定順應(yīng)了長期形成了的實(shí)務(wù)操作的需要，允許采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在談判開始前制定談判文件，談判時由談判小組確認(rèn)即可，不再必須由談判小組來制定談判文件。
信息公開內(nèi)容更多范圍更廣
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對成交信息公開內(nèi)容做了擴(kuò)大規(guī)定，使得參加采購的供應(yīng)商更加公開透明地了解成交的具體內(nèi)容，減少因信息不公開或者公開程度不夠?qū)е?尋租"等不正當(dāng)行為的出現(xiàn)。
第一、規(guī)定公開成交標(biāo)的信息。《辦法》第十八條規(guī)定"采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在成交供應(yīng)商確定后２個工作日內(nèi)，在省級以上財政部門指定的媒體上公告成交結(jié)果……成交結(jié)果公告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（四）主要成交標(biāo)的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求"。
與《政府采購信息公告管理辦法》第十二條"中標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（五）中標(biāo)供應(yīng)商名稱、地址和中標(biāo)金額"相比，《辦法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)公告的信息內(nèi)容更多和范圍更大，更加公開透明。
結(jié)合《辦法》"并將競爭性談判文件、詢價通知書隨成交結(jié)果同時公告"的規(guī)定，公眾如果認(rèn)為"成交標(biāo)的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求"不符合談判文件、詢價通知書的要求，可以通過依法舉報來監(jiān)督政府采購，相關(guān)供應(yīng)商如果認(rèn)為"成交標(biāo)的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求"不符合談判文件、詢價通知書的要求則可以依法提出質(zhì)疑、投訴，更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。
第二、公開推薦供應(yīng)商的意見?！掇k法》第二十條規(guī)定"采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于３家符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參與競爭性談判或者詢價采購活動"，從而明確規(guī)定采購人和評審專家可以推薦參加采購的供應(yīng)商。為了平衡各方權(quán)利，也為了對推薦行為進(jìn)行監(jiān)督，《辦法》規(guī)定"采用書面推薦供應(yīng)商參加采購活動的，還應(yīng)當(dāng)公告采購人和評審專家的推薦意見"，把采購人和評審專家的推薦行為至于公開和可監(jiān)督的情況下。
供應(yīng)商可自由退出談判
在招標(biāo)采購業(yè)界不時傳出有招標(biāo)人（采購人）或者代理機(jī)構(gòu)強(qiáng)制投標(biāo)人參加投標(biāo)或者強(qiáng)制供應(yīng)商參加采購的行為。如規(guī)定：凡報名取得采購文件的供應(yīng)商如果不參加采購則不退還保證金、開標(biāo)前退出投標(biāo)的不退還投標(biāo)保證金等。
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）并沒有規(guī)定被邀請參加談判采購的供應(yīng)商必須參加談判活動，因?yàn)檫@是供應(yīng)商的經(jīng)營自主權(quán)，相反《辦法》規(guī)定，已經(jīng)參加談判的供應(yīng)商也可以自由退出談判。這樣的規(guī)定可能出乎很多人的意料，對業(yè)界不時存在的在采購文件中規(guī)定強(qiáng)制供應(yīng)商參加采購活動侵犯供應(yīng)商經(jīng)營自主權(quán)的做法做出了明確的回?fù)簟?
《辦法》第三十四條規(guī)定"已提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商，在提交最后報價之前，可以根據(jù)談判情況退出談判。采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還退出談判的供應(yīng)商的保證金。"明確表明不僅不能強(qiáng)制供應(yīng)商參加談判，也不能強(qiáng)制供應(yīng)商必須最后報價，而允許其自由退出談判。因?yàn)檎勁羞^程中對談判文件實(shí)質(zhì)性的變動可能影響到供應(yīng)商參加談判的決定，有些供應(yīng)商因?yàn)檎勁形募?shí)質(zhì)性的變動而不能響應(yīng)時，就應(yīng)該允許其退出，否則就對供應(yīng)商不公平。
采購人可對采購結(jié)果提異議
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定了采購人對中標(biāo)結(jié)果的確認(rèn)制度，但在實(shí)踐中存在采購人長期不確認(rèn)，使得采購活動長期處于停滯狀態(tài)，對政府采購造成不良的影響。對此業(yè)界有專家認(rèn)為"采購人可以在接到評標(biāo)報告后５個工作日內(nèi)提出異議，超過期限不提出異議就是無異議。
"采購人異議制度"，一方面尊重了采購人的話語權(quán)，如果采購人發(fā)現(xiàn)評審中有問題，就可以通過異議使之得到改正；另一方面也避免了現(xiàn)在"確認(rèn)制度"的弊端。進(jìn)而建議把"采購人確認(rèn)制度"改為"異議制度"以約束采購人的長期不確認(rèn)采購結(jié)果的不正當(dāng)行為（詳見《政府采購信息報》2010年7月21日第1063期1版"采購人’確認(rèn)制度’應(yīng)改為’異議制度’"一文）。
《辦法》回應(yīng)業(yè)界的呼吁，在第三十六條、第四十九條規(guī)定了"確認(rèn)與異議相結(jié)合"的制度，"采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在評審結(jié)束后2個工作日內(nèi)將評審報告送采購人確認(rèn)……采購人逾期未確定成交供應(yīng)商且不提出異議的，視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應(yīng)商為成交供應(yīng)商"。采購人在規(guī)定時間內(nèi)有確認(rèn)采購結(jié)果的權(quán)利，如果采購人有正當(dāng)理由認(rèn)為采購結(jié)果不符合成交的要求，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時間內(nèi)提出異議，否則視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應(yīng)商為成交供應(yīng)商。
單一來源方式異議主體不受限制
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三十九條規(guī)定"任何供應(yīng)商、單位或者個人對采用單一來源采購方式公示有異議的，可以在公示期內(nèi)將書面意見反饋給采購人、采購代理機(jī)構(gòu)，并同時抄送相關(guān)財政部門。"對單一來源的提出異議主體不做限制，有利于公眾對這一特殊采購方式的監(jiān)督。
此條規(guī)定的異議不同于《政府采購法》規(guī)定的質(zhì)疑，不得用此條規(guī)定的異議去代替質(zhì)疑，供應(yīng)商可以在單一來源采購方式公示期間提出異議，也可以在采購活動開始后根據(jù)《政府采購法》第五十二條的規(guī)定提出質(zhì)疑，包含對采用單一來源采購方式的質(zhì)疑。
未要求檢查響應(yīng)文件的密封情況
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）未援用招標(biāo)法律法規(guī)中規(guī)定的對投標(biāo)文件進(jìn)行密封性檢查的做法，沒有要求對供應(yīng)商提交的響應(yīng)文件進(jìn)行密封性檢查。
密封性檢查是開標(biāo)前和開標(biāo)中的基本要求，如《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十六條規(guī)定"未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標(biāo)文件，以及逾期送達(dá)或者不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收"和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十條規(guī)定的"開標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況"及第五十六條規(guī)定"投標(biāo)文件屬下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)在資格性、符合性檢查時按照無效投標(biāo)處理：（二）未按照招標(biāo)文件規(guī)定要求密封、簽署、蓋章的"。但此項(xiàng)制度在實(shí)踐執(zhí)行中有不少的弊端，如：密封要求過于嚴(yán)格、招標(biāo)人（代理機(jī)構(gòu)）評判投標(biāo)文件、僅以密封不合要求就認(rèn)定投標(biāo)文件無效等。
業(yè)界有專家明確提出"拒收密封不合格投標(biāo)文件有害無益、招標(biāo)人不具有判定投標(biāo)文件無效進(jìn)而拒絕投標(biāo)文件的權(quán)力，這應(yīng)當(dāng)成為招標(biāo)采購活動的一項(xiàng)基本原則"的主張，（詳見《政府采購信息報》2012年5月18日第1313期4版"拒收密封不合格投標(biāo)文件有害無益"一文）甚至提出要廢除對投標(biāo)文件的密封性檢查要求，改用國際通行的"不檢查密封情況"做法。
對此《辦法》第十五條規(guī)定"供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在談判文件、詢價通知書要求的截止時間前，將響應(yīng)文件密封送達(dá)指定地點(diǎn)。在截止時間后送達(dá)的響應(yīng)文件為無效文件，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)或者談判小組、詢價小組應(yīng)當(dāng)拒收。"本條僅規(guī)定供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)將響應(yīng)文件密封，但并未規(guī)定要對其密封情況進(jìn)行檢查，也沒有規(guī)定未密封或者未按要求密封的響應(yīng)文件是無效文件。采購人、代理機(jī)構(gòu)、談判小組、詢價小組均不能以密封問題而絕收響應(yīng)文件或者判定響應(yīng)文件無效。
"采購官"制度漸行漸近
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第四十一條規(guī)定"采用單一來源采購方式采購的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員與供應(yīng)商商定合理的成交價格并保證采購項(xiàng)目質(zhì)量。"具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員（采購官）直接參加采購活動，有權(quán)與供應(yīng)商協(xié)商和確定采購事宜。
此規(guī)定與國外的采購官制度很相似，具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員直接采購。業(yè)界人士對在我國推行"采購官"制度有過呼吁，特別是在協(xié)議供貨采購中，為了應(yīng)對采購價格虛高，建議引入"采購官"制度，賦予采購官隨時審查供應(yīng)商的報價，并協(xié)商價格和其他事項(xiàng)的權(quán)力（詳見《政府采購信息報》2012年6月4日第1320期4版）。
單一來源采購方式提前公示
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第三十八條規(guī)定"屬于政府采購法第三十一條第一項(xiàng)情形，且達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額的貨物、服務(wù)項(xiàng)目，擬采用單一來源采購方式的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在按照本辦法第四條報財政部門批準(zhǔn)之前，應(yīng)當(dāng)在省級以上財政部門指定媒體上公示，并將公示情況一并報財政部門。"改變了以前決定了采購方式后進(jìn)入采購操作程序時才公示的弊端。
三年前有業(yè)界專家就發(fā)現(xiàn)"現(xiàn)在的公示大多是進(jìn)入采購程序后才由采購中心進(jìn)行公示的，時間很短，相關(guān)供應(yīng)商不一定能在第一時間發(fā)現(xiàn)，等到發(fā)現(xiàn)后，規(guī)定的質(zhì)疑期卻已過。"進(jìn)而呼吁"單一來源采購開始之前的論證和公示很重要，公示可以提前到?jīng)Q定采購方式之前"（詳見《政府采購信息報》2010年12月27日第1126期3版《能否單一來源采購 公示來求證》）。
明確了"質(zhì)量和服務(wù)相等"判斷標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于確定成交供應(yīng)商，《政府采購法》第三十八條第五項(xiàng)中規(guī)定"采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定成交供應(yīng)商"，但實(shí)踐中對如何判斷"質(zhì)量和服務(wù)相等"缺乏可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，為此《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）明確"談判小組應(yīng)當(dāng)從質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求的供應(yīng)商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人"，采購人"應(yīng)當(dāng)在收到評審報告后5個工作日內(nèi)，從評審報告提出的成交候選人中，根據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求且最后報價最低的原則確定成交供應(yīng)商，也可以書面授權(quán)談判小組直接確定成交供應(yīng)商。"（引自《財政部有關(guān)負(fù)責(zé)人就制定〈政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法〉答記者問》）即"質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求"就是"質(zhì)量和服務(wù)相等"。
實(shí)務(wù)操作中，采用價格折扣來達(dá)到供應(yīng)商之間"質(zhì)量和服務(wù)相等"計算方法非常繁復(fù)，使評審主要就是計算折扣，稍微計算錯誤就得重新評審。《辦法》明確的"質(zhì)量和服務(wù)相等"的判斷標(biāo)準(zhǔn)無疑簡化了評審程序和標(biāo)準(zhǔn)，提高了效率。
來源： 政府采購信息報 作者：沈德能
