編者按 監(jiān)管部門在審理和處理政府采購紛爭案件中，常常會碰到業(yè)界人士對政府采購例、案例和指導性案例（以下簡稱"判例"）有著不同的認識、援引和運用。有的供應商或政府采購代理機構聘用的法律顧問以網站上發(fā)布、相關刊物上發(fā)表的案例或監(jiān)管部門下達的處理決定和法院裁決的案例為佐證其觀點材料，或作為法理分析或直接引用為審理、主張裁決依據。那么，如何正確理解例、案例和判例的聯系和區(qū)別并加以運用呢？本期刊發(fā)業(yè)界人士觀點，與讀者分享。
層層遞進 定義不同
筆者認為，政府采購例、案例和指導性案例成遞進關系，三者定義不同，功能及作用各有區(qū)別，如果正確區(qū)分并合理運用，可以形成實踐豐富理論，理論指導實踐，司法實踐與理論研究良性互動的局面。
例，是指政府采購項目從需求開始至采購啟動再到采購結束履約完成等一系列過程的信息記載。在某種意義上，例可以理解為《政府采購法》第四十二條規(guī)定的"采購文件"，業(yè)界通常稱之為采購檔案。從嚴格意義上來講，一次政府采購不論是否成功，一旦以書面形式提出，如從同級財政部門下達政府采購預算起，就味著政府采購例已形成。
案例是由政府采購法定監(jiān)管部門下達處理決定或由法院裁判而生成的檔案文件，是由長年采購實踐活動累積而成的政府采購執(zhí)法資源，對于完善政府采購立法、發(fā)展理論和指導執(zhí)法具有重要價值。
判例，也可稱為先例，是指在實行案例指導制度的情況下，司法機關作出的被引用裁決同類事實的權威或者決定。
一脈相承 功能各異
案例與判例是一脈相承且形成遞進關系。如果從承認判例是法律的淵源觀點出發(fā)，即普通法是在先例不斷擴大的基礎上發(fā)展起來的，那么政府采購立法的形成過程則充分證明這一點。我國政府采購實踐路徑是先地方后中央，先分散后集中，先擴圍后規(guī)范。法律的形成是先實踐后總結歸納，先探索后立法。因此，立法者可在豐富的采購實踐活動、眾多的政府采購項目（例）、不同類型的采購案例、處理爭議案件的司法判例中總結概括為普遍性規(guī)律而構成了由若干條款組成的政府采購法條。
其中，例作為最基本的單元，起了基礎性的作用；案例是核心，也是基礎性作用；判例的選擇大多選擇社會關注度高、影響力大、標的大、爭議焦點具有樣本意義的案例，發(fā)布后讓社會公眾從典型案例中增強對政府采購的認知度和認同度，從而起了宣傳教化作用。同時，判例是構成法律關系、明晰法律責任主體的因素，印證了法律理論上的假設。也就是說，無論執(zhí)法者遇到什么樣的案例，他們都能從現行的法律規(guī)范中找到可適用的法律規(guī)定，無論這些規(guī)定是來自于法律法規(guī)或是具有法律意義的習慣。
在建立案例指導制度條件下，判例具有指導性而非法律上約束性的功能和司法解釋效力取決于三個方面。
一是判例既非法律，也非司法解釋，對于同類案件不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現行的政府采購法律法規(guī)的基礎上樹立起正確適用法律的"樣板"。
二是僅僅就具體爭議個案作出的處理，并不試圖通過一個判例來創(chuàng)立新的法律規(guī)范原則或條文。
三是判例在司法實踐中發(fā)揮著事實上的約束力。2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關于案例指導作用的規(guī)定》中對此作了原則規(guī)定。這表明了我國已正式確立了案例指導工作制度，截止到2013年9月，最高人民法院審判委員會討論通過并發(fā)布了4批 16個指導性案例，也就是本文所指的判例。違背判例進行裁判的法院有可能因未予參照指導性案例而上一級人民法院撤銷原判或者推翻原處理決定，在此意義來講，其具有約束力。因此，在處理政府采購爭議案例過程中如需要援引時，必須為最高人民法院發(fā)布的判例才具有指導性，其他的諸如案例僅供行政監(jiān)管部門在審理案件時開拓思路或具有參考和借鑒意義。
綜上所述，判例的價值所在和功能在于為使相同的政府采購案例或相近的案情有相同或者相近的裁判或者處理。具體的操作方法為以某一判例為標準，當正在處理的案例事實與作為該判例的判決基礎的事實相似時，則在處理上（主要為量刑，如經濟處罰、刑事處罰）也應保持一致，以解決同案不同判的問題。值得一提的是，迄今為止，最高人民法院尚未對政府采購發(fā)布判例。
因此，政府采購爭議案例處理時，也無法從法理上加以援引，言外之意，政府采購目前僅有例、案例，而無判例，也就是說政府采購監(jiān)管部門或法院在處理政府采購爭議案件時，不能將案例作為裁判的依據。
性質及效力的區(qū)別
關于政府采購例、案例與判例的區(qū)別主要體現在以下三個方面。
一是內含與外延不同。判例只有符合最高人民法院規(guī)定的要求并按程序發(fā)布才能稱為指導性案例，省一級高級人民法院可以發(fā)布具有典型或指導意義的"參考性案例"，但不得稱之為判例，其不能在裁判文書中引用。
二是推薦和發(fā)現機制不同。從編撰者來看，可分為民間和官方兩大類。民間編寫的案例大多數由業(yè)內人士或相關領域專家學者所撰，如劉亞利女士主編的《政府采購案例精編》。官方為最高人民法院編撰判例，其程序是通過省市人民法院向最高人民法院推薦，由最高人民法院案例指導辦公室編選入選的案例。選取案例時須征求最高人民法院相關業(yè)務庭及專家學者的意見并提請最高人民法院審判委員會討論通過，并以"法例"的文號發(fā)布。半官方可理解為中基層人民法院或政府采購法定監(jiān)管部門根據發(fā)生的政府采購案例，編撰典型案例材料供學習、培訓、研究之用。
三是性質及效力不同。例、案例、判例根據生成途徑不同，其性質不同。例具有借鑒性、經驗累積性；案例具有參考性、指導性、非約束力；判例具有約束性，就效力而言，其是從眾多的案例所確定的裁判原則要點中抽出來并指導類似案件審判的裁判規(guī)則，執(zhí)法部門在審理審判類似案件時都應當參照，同時可以在裁判文書的說理依據加以引用，而例、案例沒有上述約束力，更不能在審理時，撰寫調查報告或裁判文書中加以引用。
準確把握適用與援引
政府采購例、案例、判例三者構成了寶貴的立法、司法和執(zhí)法資源，是招標投標制度創(chuàng)新和招標投標法學理論發(fā)展的重要源泉。那么，如何正確適用與援引呢？筆者認為主要準確把握好以下幾個方面。
準確把握適用指導性案例的適用程序的兩個條件 一方面是案情對比，重點是對案件事實要選擇組合最為類似或相近的指導性案例。另一方面是情勢權衡，主要是基于影響因子權衡、政府采購價值觀的權衡和政策功能的權衡。
準確把握判例中對爭議焦點中"裁判要點"所歸納的裁判原則 相關人員不能憑自身的認識水平隨意曲解改變規(guī)則或根據自身的需要超越"裁判要點"的指導范圍借題發(fā)揮。這是案例指導制度確立的"裁判要點"與完整意義上的判例制度乃至整個裁判文書都具指導性的最大差別。
準確把握案例適用的條件 判例存在的前提條件是法意模糊，這是因為法律的穩(wěn)定性與語言變遷、社會發(fā)展、制度這遷，形勢變化之間的矛盾，法律抽象性與事實具體性矛盾，法律的普遍性與個案特殊性的矛盾已成為永恒的命題。
《招標投標法》和《政府采購法》已經頒布實施10多年，招標投標環(huán)境、政府采購市場、國內外形勢已發(fā)生了根本性變化，執(zhí)法環(huán)境、利益主體及訴求發(fā)生了很大的變化，立法者制定的法律規(guī)范不可能涵蓋利益相關方的各種或新型利益訴求，尤其是對招標投標法或政府采購法主要是借鑒國外立法經驗，其立法原則未必能完全做到"接地氣，服水土"。
同時，不良規(guī)則在起作用，也就是人們常說的"合法不合理"。但是法律的穩(wěn)定性和修法成本問題決定了不可能馬上修法，因此，判例在某種意義上是類似于司法解釋，類似于軟法，其適用情形應考慮以下四個要素。
一是要適用于法律沖突的調整。目前，具有中國特色的招標投標法律體系的主要特征是《招標投標法》與《政府采購法》并存并同時具有法律效力，對于一個招標投標項目或政府采購項目而言，既可能適用《招標投標法》，也可能同時適用《政府采購法》，財政部第一例被判為行政不作為的被告案件，爭議焦點就是上述兩法如何適用問題。這里面存在一個新法與舊法（如一般法與特別法）如何適用問題，對同一位階法律如何適用，將產生不同的法律后果，這一情形被稱為規(guī)范沖突，需要執(zhí)法者能過法律辦法加以選擇或排除，一般來講，執(zhí)法者可借助價值衡量的辦法對某一法律規(guī)范價值優(yōu)先性進行說明與論證，也可根據邏輯規(guī)則選擇適用法律。
二是現行招標投標法律沒有明文規(guī)定，規(guī)定不明確或較為原則的，或有漏洞容易產生歧義的解釋。
三是存在可以比照指導性案例規(guī)則。
四是存在類似案件事實。類似案件表現的不僅僅為案情類似，更主要是體現為爭議焦點類似，如對爭議解決焦點即如何適用法律裁決問題。
案例指導不具備普遍性約束力 案例僅以規(guī)范性文件的形式賦予指導性案例的效力，它不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，而主要體現為指導性說服性、參考性。
在援引時，應當參照案例所運用的裁判方法、裁判規(guī)則和法律思維，即參照判例確定的裁判規(guī)則，體現其價值精神。這是所說的參照，是法律意義上的參照，而不是形式上或結果上的參照，即不是我們通常意義上同案同判，就是施以量刑時如予以經濟處罰時金額的一致性或適用處罰種類的高度一致性，而是用其精髓，援引其蘊藏的價值精神。參照更不能等同于直接引用，只要類似案件的裁判要點、判例的要點和精神保持一致性原則即可，不一定要求在裁判文書中注明引用某個判例，但如政府采購爭議案件當事人或代理人（律師）在訴訟活動中明確提出要求執(zhí)法機關參照類似案件判例的，在裁判文書的說理時應回應其訴求，并說明如何參照或未參照的理由。
來源： 政府采購信息報 作者：黃民錦
