如何認定"重大違法記錄" 《條例》應考慮協(xié)調性
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發(fā)布日期：2014年06月03日
編者按 在面對政府采購執(zhí)法實踐中紛繁復雜的具體案情時，理性的執(zhí)法者不能奢望立法者制定出包羅萬象且盡善盡美的法律規(guī)則，而自己只是作為機械的執(zhí)法機器做一些簡單對照即可完成的行政執(zhí)法任務。在政府采購法律法規(guī)尚不完備、有些具體問題缺乏直接依據的形勢下，監(jiān)管部門要敢于運用原則性規(guī)定依法行使政府采購監(jiān)管的自由裁量權，促進政府采購法律的準確實施。
本文結合"重大違法記錄"認定的案例分析，從認定依據、監(jiān)管部門自由裁量權的運用等角度闡述了對于"重大違法記錄"認定的見解，同時對于《政府采購法實施條例（征求意見稿）》中確立的相關規(guī)則進行了分析，提出了修改意見，解答了政府采購管理工作實踐的諸多疑惑。
某供應商參與政府采購項目公開招標活動，經評審以綜合得分第一中標。但公示后，參與此項目的其他投標人反映：該供應商六個月前在參加異地一個工程招標項目時，因弄虛作假、偽造虛假業(yè)績合同，在取得第一中標候選人資格后，被招投標主管部門決定取消中標候選人資格。采購中心組織原評審委員會復核認為，根據《政府采購法》第二十二條的規(guī)定，中標供應商在前三年的經營活動中存在重大違法記錄，遂決定取消其中標候選人資格。供應商因此提起質疑和投訴，要求撤銷采購中心的決定。監(jiān)管部門在處理這起投訴過程中，面臨著如何認定重大違法記錄的問題。
《政府采購法》應為
認定依據
由于供應商此前的違法行為發(fā)生于工程投標項目中，導致認定其行為是否構成重大違法記錄的法律適用產生了分歧：一種意見認為應當適用《招標投標法》，另一種意見認為應適用《政府采購法》。監(jiān)管部門認為，判斷供應商在工程招標項目中的行為是否違法，應以《招標投標法》為依據。但供應商投訴的項目是政府采購項目，對于其違法行為是否構成"重大違法記錄"應當是政府采購法律體系內的評價，應以《政府采購法》為依據。
《招標投標法》對非招標工程
無強制適用效力
筆者認為，《招標投標法》只對依法必須招標的工程項目具有強制適用效力，對非工程類政府采購招標項目沒有強制適用效力。
本案中的項目屬于非工程類政府采購項目，按照法定的政府采購程序實施，供應商投訴處理本身也是政府采購法律規(guī)定的處理程序。因此，政府采購監(jiān)管部門在處理供應商投訴時，應當執(zhí)行政府采購而非招標投標法律法規(guī)，而不能在程序上執(zhí)行政府采購法規(guī)定，在具體問題的認定上又選擇性地適用招標投標法法規(guī)，否則將導致法律適用的混亂和監(jiān)管部門的左右為難。
招投標法律中不存在
"重大違法記錄"概念
"重大違法記錄"是《政府采購法》的特有規(guī)定，無論是《招標投標法》還是《招標投標法實施條例》都沒有相同提法。在這種情況下，如果把政府采購"重大違法記錄"的判斷標準寄托于其他法律法規(guī)，但其他法律法規(guī)又沒有規(guī)定"重大違法記錄"，必然導致《政府采購法》"重大違法記錄"規(guī)定被架空。
因此，在判斷某一行為是否構成"重大違法記錄"時，應當以政府采購法的規(guī)定為依據而不是以該行為所違反的具體法律法規(guī)為依據，這是政府采購法得以實際執(zhí)行的基本保證。
工程招標投標領域
認定標準無參照意義
《政府采購法》與《招標投標法》對違法行為情節(jié)的認定標準上并不一致，不能相互作為參照，如按照《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，只要供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，即處以一至三年內禁止參加政府采購活動的處罰；相對應地，按照《招標投標法》第五十四條的規(guī)定，投標人弄虛作假騙取中標的，只是規(guī)定"中標無效"，只有在"情節(jié)嚴重"的情況下才取消一至三年投標資格?？梢?，對禁止參加后續(xù)項目資格的認定標準上或者說對供應商的誠信條件上，政府采購明顯要嚴于招標投標。
同時，由于工程招標項目金額往往比政府采購項目金額要大得多，其違法行為產生的經濟損失也會比政府采購項目大，這種情況下如果以招標投標活動中的金額認定標準（如《招標投標法實施條例》第六十八條規(guī)定的經濟損失30萬元以上的標準）作為衡量政府采購違法行為是否構成"重大違法記錄"標準，將明顯放縱供應商的違法行為。
監(jiān)管部門
應有自由裁量權
監(jiān)管部門受理投訴后查明，供應商在《政府采購法》規(guī)定期限內的工程投標活動中實施了偽造虛假業(yè)績合同的行為，并因此被相關監(jiān)管部門取消中標資格。根據《政府采購法》第二十二條第（五）項之規(guī)定供應商應當具備"參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄"的條件，但政府采購法律法規(guī)卻缺乏進一步的解釋和規(guī)定，"重大違法行為"并無具體界定標準。
政府采購基本原則
可作為衡量標準
《政府采購法》第三條明確的公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則，是政府采購活動應當遵循和維護的基本準則，是對所有政府采購當事人的基本要求。在缺乏更具體規(guī)則的情況下，法律客觀上賦予監(jiān)管部門較為寬泛的自由裁量權，這些原則為監(jiān)管部門評判政府采購行為的實質合法性提供了基本的依據和標準，實踐中只能由監(jiān)管部門結合具體案情靈活把握認定。
《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，本身就可以處以一至三年內禁止參加政府采購活動的處罰，也說明此種違法行為性質的嚴重程度。本案供應商在以往經營活動（招投標）活動中偽造虛假業(yè)績合同謀取中標，主觀上存在直接故意，客觀上擾亂市場秩序，導致相關項目不能順利實施，其行為嚴重違反政府采購要求的誠實信用原則，缺乏作為政府采購供應商的基本條件，符合《政府采購法》第二十二條規(guī)定"重大違法記錄"要求。
監(jiān)管部門應合理運用
自由裁量權
經過深入研究和廣泛論證，監(jiān)管部門在缺乏具體法律依據的情況下，在政府采購法律原則的具體化和不同法律規(guī)范選擇的應用性方面進行了積極嘗試，依據《政府采購法》基本原則能動地行使自由裁量權，認定供應商的上述行為屬于《政府采購法》規(guī)定的重大違法記錄，決定駁回供應商的投訴請求，維護政府采購市場秩序。
本案的處理表明，在面對政府采購執(zhí)法實踐中紛繁復雜的具體案情時，理性的執(zhí)法者不能奢望立法者制定出包羅萬象且盡善盡美的法律規(guī)則，而自己只是作為機械的執(zhí)法機器做一些簡單對照即可完成的行政執(zhí)法任務，也折射出政府采購監(jiān)管實際工作中合理運用自由裁量權的必要性。如果這種合法合理的自由裁量行為得不到認可，在政府采購立法略顯滯后、許多問題均無明確規(guī)定的情況下，政府采購執(zhí)法工作將難以開展。
重大違法記錄
界定標準須完善
如果說《中華人民共和國政府采購法實施條例（征求意見稿）》（簡稱《條例（征求意見稿）》）的盡早頒布施行，能夠解決認定重大違法記錄中"無據可依"的問題。那么，立法條款是否科學完備，將成為決定實踐難題能否真正迎刃而解、《政府采購法》權威能否得以維護的關鍵因素。兩相比較，后者比前者更為重要，更需要深入研究。
《條例（征求意見稿）》第二十六條規(guī)定："政府采購法第二十二條第一款第（五）項中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經營活動中的違法行為做出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經營活動中的違法行為做出的刑事判決。"以統(tǒng)一的法律體系和嚴格的立法技術為標尺來衡量，這一規(guī)定試圖從行政處罰、刑事處罰兩個方面來界定是否構成重大違法記錄，但條文內容尚待完善。
對行政處罰種類的理解
需進一步深入
《條例（征求意見稿）》第二十六條第（一）項以行政處罰的種類為主要標準，明確供應商及其高管人員所受到的哪些行政處罰構成重大違法記錄，其直接依據是《行政處罰法》關于行政處罰種類的明確規(guī)定?！缎姓幜P法》第八條明確的行政處罰種類主要包括：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留。在上述六種行政處罰中，由于警告、罰款款額一萬元以下行政處罰，主要適用于違法性質和情節(jié)較輕的違法行為，《條例（征求意見稿）》將其排除在重大違法記錄之外而將其他行政處罰列為重大違法記錄，避免對供應商的資格要求過于嚴苛，符合寬嚴適度的法律原則。
但特別需要注意的是，《行政處罰法》對行政處罰的種類還留有余地，該法第八條第（七）項專門做出準用性規(guī)定，即"法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰"，也就是說除《行政處罰法》明確的六種行政處罰種類外，凡是其他法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的行政處罰也都屬于法定的行政處罰種類。僅以財政工作涉及的法律、行政法規(guī)為例：如《政府采購法》第七十七條有關供應商法律責任的規(guī)定包括罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰種類，其中列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動并非《行政處罰法》直接明確的處罰種類；再如《財政違法行為處罰處分條例》的多個條款明確，在財政違法行為法律責任中，通報批評也是行政處罰的一種，同樣不在《行政處罰法》明確的六種處罰之列。因此，列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動和通報批評都屬于《行政處罰法》"法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰"范疇。
根據《條例（征求意見稿）》第二十六條第（一）項的規(guī)定，除警告和罰款款額一萬元以下行政處罰之外，供應商在經營活動中的違法行為如果受到上述六種之外的行政處罰，將一律構成重大違法記錄，難免有失偏頗。何況，其他法律、行政法規(guī)可能還在六種之外規(guī)定了更多的行政處罰種類，難以一一涉及。只通過列舉和排除的方式，對哪些行政處罰構成重大違法記錄進行立法界定，將可能導致對重大違法記錄的認定出現過寬或過嚴的情況，違背政府采購法的初衷，也難以取得良好的執(zhí)行效果。
對刑事判決的概念
理解應準確
根據《條例（征求意見稿）》第二十六條第（二）項的規(guī)定，供應商及其高管人員在經營活動中凡是因違法行為受到"刑事判決"的，均構成重大違法記錄。
殊不知，根據《刑事訴訟法》第一百九十五條的規(guī)定，刑事判決既包括"案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的"有罪刑事判決，也包括"依據法律認定被告人無罪的"無罪刑事判決和"證據不足、指控的犯罪不能成立的"無罪刑事判決。很顯然，將供應商及其高級管理人員的無罪刑事判決特別是"依據法律認定被告人無罪的"刑事判決列為重大違法記錄，缺乏法理和情理的正當性，也不符合《政府采購法》對供應商資格要求的本意，《條例（征求意見稿）》的這一規(guī)定須調整完善。
由此可見，對于"重大違法記錄"標準和范圍的界定，必須防止局限于政府采購法律制度本身，而應著眼于我國法律系統(tǒng)的全局，通盤考慮政府采購法律制度與國家整體法律體系的協(xié)調性與適應性，尊重和運用法律的基本原則解決政府采購領域遇到的實踐問題，在深入開展專題理論研究的基礎上再提出解決方案，避免因過于關注政府采購自身問題、忽略法律的一般性原理和規(guī)則而導致立法的失誤。
來源： 政府采購信息報 作者：趙會平
本文結合"重大違法記錄"認定的案例分析，從認定依據、監(jiān)管部門自由裁量權的運用等角度闡述了對于"重大違法記錄"認定的見解，同時對于《政府采購法實施條例（征求意見稿）》中確立的相關規(guī)則進行了分析，提出了修改意見，解答了政府采購管理工作實踐的諸多疑惑。
某供應商參與政府采購項目公開招標活動，經評審以綜合得分第一中標。但公示后，參與此項目的其他投標人反映：該供應商六個月前在參加異地一個工程招標項目時，因弄虛作假、偽造虛假業(yè)績合同，在取得第一中標候選人資格后，被招投標主管部門決定取消中標候選人資格。采購中心組織原評審委員會復核認為，根據《政府采購法》第二十二條的規(guī)定，中標供應商在前三年的經營活動中存在重大違法記錄，遂決定取消其中標候選人資格。供應商因此提起質疑和投訴，要求撤銷采購中心的決定。監(jiān)管部門在處理這起投訴過程中，面臨著如何認定重大違法記錄的問題。
《政府采購法》應為
認定依據
由于供應商此前的違法行為發(fā)生于工程投標項目中，導致認定其行為是否構成重大違法記錄的法律適用產生了分歧：一種意見認為應當適用《招標投標法》，另一種意見認為應適用《政府采購法》。監(jiān)管部門認為，判斷供應商在工程招標項目中的行為是否違法，應以《招標投標法》為依據。但供應商投訴的項目是政府采購項目，對于其違法行為是否構成"重大違法記錄"應當是政府采購法律體系內的評價，應以《政府采購法》為依據。
《招標投標法》對非招標工程
無強制適用效力
筆者認為，《招標投標法》只對依法必須招標的工程項目具有強制適用效力，對非工程類政府采購招標項目沒有強制適用效力。
本案中的項目屬于非工程類政府采購項目，按照法定的政府采購程序實施，供應商投訴處理本身也是政府采購法律規(guī)定的處理程序。因此，政府采購監(jiān)管部門在處理供應商投訴時，應當執(zhí)行政府采購而非招標投標法律法規(guī)，而不能在程序上執(zhí)行政府采購法規(guī)定，在具體問題的認定上又選擇性地適用招標投標法法規(guī)，否則將導致法律適用的混亂和監(jiān)管部門的左右為難。
招投標法律中不存在
"重大違法記錄"概念
"重大違法記錄"是《政府采購法》的特有規(guī)定，無論是《招標投標法》還是《招標投標法實施條例》都沒有相同提法。在這種情況下，如果把政府采購"重大違法記錄"的判斷標準寄托于其他法律法規(guī)，但其他法律法規(guī)又沒有規(guī)定"重大違法記錄"，必然導致《政府采購法》"重大違法記錄"規(guī)定被架空。
因此，在判斷某一行為是否構成"重大違法記錄"時，應當以政府采購法的規(guī)定為依據而不是以該行為所違反的具體法律法規(guī)為依據，這是政府采購法得以實際執(zhí)行的基本保證。
工程招標投標領域
認定標準無參照意義
《政府采購法》與《招標投標法》對違法行為情節(jié)的認定標準上并不一致，不能相互作為參照，如按照《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，只要供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，即處以一至三年內禁止參加政府采購活動的處罰；相對應地，按照《招標投標法》第五十四條的規(guī)定，投標人弄虛作假騙取中標的，只是規(guī)定"中標無效"，只有在"情節(jié)嚴重"的情況下才取消一至三年投標資格?？梢?，對禁止參加后續(xù)項目資格的認定標準上或者說對供應商的誠信條件上，政府采購明顯要嚴于招標投標。
同時，由于工程招標項目金額往往比政府采購項目金額要大得多，其違法行為產生的經濟損失也會比政府采購項目大，這種情況下如果以招標投標活動中的金額認定標準（如《招標投標法實施條例》第六十八條規(guī)定的經濟損失30萬元以上的標準）作為衡量政府采購違法行為是否構成"重大違法記錄"標準，將明顯放縱供應商的違法行為。
監(jiān)管部門
應有自由裁量權
監(jiān)管部門受理投訴后查明，供應商在《政府采購法》規(guī)定期限內的工程投標活動中實施了偽造虛假業(yè)績合同的行為，并因此被相關監(jiān)管部門取消中標資格。根據《政府采購法》第二十二條第（五）項之規(guī)定供應商應當具備"參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄"的條件，但政府采購法律法規(guī)卻缺乏進一步的解釋和規(guī)定，"重大違法行為"并無具體界定標準。
政府采購基本原則
可作為衡量標準
《政府采購法》第三條明確的公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則，是政府采購活動應當遵循和維護的基本準則，是對所有政府采購當事人的基本要求。在缺乏更具體規(guī)則的情況下，法律客觀上賦予監(jiān)管部門較為寬泛的自由裁量權，這些原則為監(jiān)管部門評判政府采購行為的實質合法性提供了基本的依據和標準，實踐中只能由監(jiān)管部門結合具體案情靈活把握認定。
《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，本身就可以處以一至三年內禁止參加政府采購活動的處罰，也說明此種違法行為性質的嚴重程度。本案供應商在以往經營活動（招投標）活動中偽造虛假業(yè)績合同謀取中標，主觀上存在直接故意，客觀上擾亂市場秩序，導致相關項目不能順利實施，其行為嚴重違反政府采購要求的誠實信用原則，缺乏作為政府采購供應商的基本條件，符合《政府采購法》第二十二條規(guī)定"重大違法記錄"要求。
監(jiān)管部門應合理運用
自由裁量權
經過深入研究和廣泛論證，監(jiān)管部門在缺乏具體法律依據的情況下，在政府采購法律原則的具體化和不同法律規(guī)范選擇的應用性方面進行了積極嘗試，依據《政府采購法》基本原則能動地行使自由裁量權，認定供應商的上述行為屬于《政府采購法》規(guī)定的重大違法記錄，決定駁回供應商的投訴請求，維護政府采購市場秩序。
本案的處理表明，在面對政府采購執(zhí)法實踐中紛繁復雜的具體案情時，理性的執(zhí)法者不能奢望立法者制定出包羅萬象且盡善盡美的法律規(guī)則，而自己只是作為機械的執(zhí)法機器做一些簡單對照即可完成的行政執(zhí)法任務，也折射出政府采購監(jiān)管實際工作中合理運用自由裁量權的必要性。如果這種合法合理的自由裁量行為得不到認可，在政府采購立法略顯滯后、許多問題均無明確規(guī)定的情況下，政府采購執(zhí)法工作將難以開展。
重大違法記錄
界定標準須完善
如果說《中華人民共和國政府采購法實施條例（征求意見稿）》（簡稱《條例（征求意見稿）》）的盡早頒布施行，能夠解決認定重大違法記錄中"無據可依"的問題。那么，立法條款是否科學完備，將成為決定實踐難題能否真正迎刃而解、《政府采購法》權威能否得以維護的關鍵因素。兩相比較，后者比前者更為重要，更需要深入研究。
《條例（征求意見稿）》第二十六條規(guī)定："政府采購法第二十二條第一款第（五）項中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經營活動中的違法行為做出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經營活動中的違法行為做出的刑事判決。"以統(tǒng)一的法律體系和嚴格的立法技術為標尺來衡量，這一規(guī)定試圖從行政處罰、刑事處罰兩個方面來界定是否構成重大違法記錄，但條文內容尚待完善。
對行政處罰種類的理解
需進一步深入
《條例（征求意見稿）》第二十六條第（一）項以行政處罰的種類為主要標準，明確供應商及其高管人員所受到的哪些行政處罰構成重大違法記錄，其直接依據是《行政處罰法》關于行政處罰種類的明確規(guī)定?！缎姓幜P法》第八條明確的行政處罰種類主要包括：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留。在上述六種行政處罰中，由于警告、罰款款額一萬元以下行政處罰，主要適用于違法性質和情節(jié)較輕的違法行為，《條例（征求意見稿）》將其排除在重大違法記錄之外而將其他行政處罰列為重大違法記錄，避免對供應商的資格要求過于嚴苛，符合寬嚴適度的法律原則。
但特別需要注意的是，《行政處罰法》對行政處罰的種類還留有余地，該法第八條第（七）項專門做出準用性規(guī)定，即"法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰"，也就是說除《行政處罰法》明確的六種行政處罰種類外，凡是其他法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的行政處罰也都屬于法定的行政處罰種類。僅以財政工作涉及的法律、行政法規(guī)為例：如《政府采購法》第七十七條有關供應商法律責任的規(guī)定包括罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰種類，其中列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動并非《行政處罰法》直接明確的處罰種類；再如《財政違法行為處罰處分條例》的多個條款明確，在財政違法行為法律責任中，通報批評也是行政處罰的一種，同樣不在《行政處罰法》明確的六種處罰之列。因此，列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動和通報批評都屬于《行政處罰法》"法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰"范疇。
根據《條例（征求意見稿）》第二十六條第（一）項的規(guī)定，除警告和罰款款額一萬元以下行政處罰之外，供應商在經營活動中的違法行為如果受到上述六種之外的行政處罰，將一律構成重大違法記錄，難免有失偏頗。何況，其他法律、行政法規(guī)可能還在六種之外規(guī)定了更多的行政處罰種類，難以一一涉及。只通過列舉和排除的方式，對哪些行政處罰構成重大違法記錄進行立法界定，將可能導致對重大違法記錄的認定出現過寬或過嚴的情況，違背政府采購法的初衷，也難以取得良好的執(zhí)行效果。
對刑事判決的概念
理解應準確
根據《條例（征求意見稿）》第二十六條第（二）項的規(guī)定，供應商及其高管人員在經營活動中凡是因違法行為受到"刑事判決"的，均構成重大違法記錄。
殊不知，根據《刑事訴訟法》第一百九十五條的規(guī)定，刑事判決既包括"案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的"有罪刑事判決，也包括"依據法律認定被告人無罪的"無罪刑事判決和"證據不足、指控的犯罪不能成立的"無罪刑事判決。很顯然，將供應商及其高級管理人員的無罪刑事判決特別是"依據法律認定被告人無罪的"刑事判決列為重大違法記錄，缺乏法理和情理的正當性，也不符合《政府采購法》對供應商資格要求的本意，《條例（征求意見稿）》的這一規(guī)定須調整完善。
由此可見，對于"重大違法記錄"標準和范圍的界定，必須防止局限于政府采購法律制度本身，而應著眼于我國法律系統(tǒng)的全局，通盤考慮政府采購法律制度與國家整體法律體系的協(xié)調性與適應性，尊重和運用法律的基本原則解決政府采購領域遇到的實踐問題，在深入開展專題理論研究的基礎上再提出解決方案，避免因過于關注政府采購自身問題、忽略法律的一般性原理和規(guī)則而導致立法的失誤。
來源： 政府采購信息報 作者：趙會平
