“利害關(guān)系”有哪些外延
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發(fā)布日期：2015年09月29日
第九條【政府采購回避制度】
在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有下列利害關(guān)系之一的，應(yīng)當(dāng)回避：
?。ㄒ唬﹨⒓硬少徎顒忧?年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動關(guān)系；
?。ǘ﹨⒓硬少徎顒忧?年內(nèi)擔(dān)任供應(yīng)商的董事、監(jiān)事；
（三）參加采購活動前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實(shí)際控制人；
?。ㄋ模┡c供應(yīng)商的法定代表人或者負(fù)責(zé)人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；
?。ㄎ澹┡c供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進(jìn)行的關(guān)系。
供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)書面提出回避申請，并說明理由。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時詢問被申請回避人員，有利害關(guān)系的被申請回避人員應(yīng)當(dāng)回避。
【釋義】本條是關(guān)于政府采購回避制度的規(guī)定，是對《政府采購法》第十二條政府采購回避制度的細(xì)化。
一、明確政府采購活動中“利害關(guān)系”的外延，增強(qiáng)回避制度的可操作性
《政府采購法》第十二條建立了政府采購回避制度，規(guī)定了“采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避”。但《政府采購法》規(guī)定的“利害關(guān)系”還有待進(jìn)一步明確。在實(shí)踐中，由于《政府采購法》沒有對“利害關(guān)系”的外延進(jìn)行界定，導(dǎo)致對“利害關(guān)系”的具體范圍認(rèn)識不一致，從而帶來了回避制度難以操作的問題?！稐l例》借鑒了我國相關(guān)法律、法規(guī)中有關(guān)回避情形的規(guī)定，在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下，進(jìn)一步詳細(xì)列舉了回避的具體情形。
（一）參加采購活動前3年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動關(guān)系
《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）對勞動關(guān)系作了明確規(guī)定，勞動關(guān)系是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關(guān)系。具體來說，勞動關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和個體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。在實(shí)際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象也普遍存在，但只要雙方實(shí)際履行了上述權(quán)利和義務(wù)，就形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系，也屬于本條約束的情形。需要注意的是，勞動關(guān)系不同于勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。如果勞動關(guān)系可能影響政府采購活動公平、公正進(jìn)行，適用于本條第五種情形。
?。ǘ﹨⒓硬少徎顒忧?年內(nèi)擔(dān)任供應(yīng)商的董事、監(jiān)事
根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的規(guī)定，董事、監(jiān)事是由股東選出或委派，代表股東利益，對公司的重大經(jīng)營事項(xiàng)進(jìn)行決策和監(jiān)督。董事、監(jiān)事產(chǎn)生的依據(jù)是股東的委派，而非公司本身的聘用；其任務(wù)是代表股東參與對公司的管理和監(jiān)督，而非在公司的管理下參與勞動。因此，在通常情況下，董事、監(jiān)事與其任職公司之間建立的關(guān)系不屬于“勞動關(guān)系”。需要說明的是，參加采購活動前3年內(nèi)擔(dān)任供應(yīng)商的高級管理人員也屬于回避的范圍。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。高級管理人員由董事會聘任，代表公司履行職責(zé)，而非代表股東，屬于第一種“與供應(yīng)商存在勞動關(guān)系”的情形。
?。ㄈ﹨⒓硬少徎顒忧?年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實(shí)際控制人
根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實(shí)踐中，一般對前者稱為絕對控股，后者稱為相對控股，本條例所稱“控股”包括絕對控股和相對控股。實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。簡而言之，實(shí)際控制人就是實(shí)際控制上市公司的自然人、法人或其他組織。在實(shí)踐中,社會公眾投資者往往很容易從上市公司的年報中獲知某一上市公司的控股股東是誰。但上市公司的實(shí)際控制人在某些情況下則很難辨別。實(shí)際控制人可以是控股股東,也可以是控股股東的股東，甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他組織。
?。ㄋ模┡c供應(yīng)商的法定代表人或者負(fù)責(zé)人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系
夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系，在很多法律法規(guī)中都屬于應(yīng)當(dāng)回避的利害關(guān)系，具體包括哪些關(guān)系，可以參照中組部、人力資源和社會保障部《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》第五條的規(guī)定。直系血親關(guān)系包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女等；三代以內(nèi)旁系血親，包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，叔伯姑舅姨、侄子女、甥子女等；近姻親關(guān)系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內(nèi)旁系血親的配偶。
（五）與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進(jìn)行的關(guān)系
主要是指雖然不屬于上述四種情形的范圍，但與供應(yīng)商有其他影響或者可能影響政府采購公平、公正進(jìn)行的關(guān)系。如同學(xué)、戰(zhàn)友、老鄉(xiāng)、朋友等，如果其關(guān)系實(shí)際上影響或者可能影響到政府采購活動公平、公正進(jìn)行的，采購人員及相關(guān)人員也應(yīng)當(dāng)回避。
二、明確供應(yīng)商提出回避申請的程序及如何處理回避申請
本條對供應(yīng)商提出回避申請的程序及如何處理回避申請作了規(guī)定，便于實(shí)踐操作。供應(yīng)商提出有效的回避申請要符合兩點(diǎn)要求：一是認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系，但采購人及相關(guān)人員沒有主動回避；二是應(yīng)當(dāng)向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)書面提出回避申請，并說明理由?！墩少彿ā返谑l雖然規(guī)定了供應(yīng)商可以提出回避申請，但沒有明確應(yīng)當(dāng)向誰提出?！稐l例》細(xì)化了《政府采購法》的規(guī)定，明確規(guī)定了供應(yīng)商應(yīng)向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)書面提出回避申請，并由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)處理回避申請。需要注意的是，如果采購人及相關(guān)人員沒有主動回避，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)在核實(shí)后，情況屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)要求其回避，相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)依法回避。對回避申請有異議或事實(shí)清楚但拒不回避的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)記錄在案，報財(cái)政部門依法處理。
需要指出的是，本條所稱“相關(guān)人員”包括政府采購評審專家。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在評審活動開始時，首先向評審專家告知回避事項(xiàng)，由評審專家作出書面承諾。
來源：中國政府采購報
