能直接到法院討說法嗎
■供應(yīng)商在政府采購過程中發(fā)生糾紛，可以向行政主管部門投訴，也可以依據(jù)民事法律的規(guī)定，直接向法院提起民事訴訟
表現(xiàn) 訴訟的前置程序是指政府采購當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定向人民法院提起訴訟之前不得不經(jīng)過的程序，即必須首先經(jīng)過的行政程序，法院才受理爭(zhēng)議案件。根據(jù)現(xiàn)行立法，政府采購合同被認(rèn)定為民事合同。
實(shí)踐中，不論是各級(jí)財(cái)政部門還是各級(jí)人民法院，通常都認(rèn)為政府采購爭(zhēng)議案件必須由財(cái)政部門處理后，當(dāng)事人才能向法院提出訴訟。近幾年來，各地法院不受理政府采購民事爭(zhēng)議的現(xiàn)象非常普遍，幾乎均以不屬于法院受理民事訴訟范圍為由，將供應(yīng)商擋在法院大門之外。而各級(jí)財(cái)政部門也理所當(dāng)然地全盤接納了政府采購爭(zhēng)議案件。由此而來，本來可以由法院處理的案件現(xiàn)在卻蜂擁到各級(jí)財(cái)政部門。
剖析 剖析其根源，還是我國(guó)立法缺陷。而實(shí)踐部門的做法則有悖于現(xiàn)行法律規(guī)定。供應(yīng)商在政府采購過程中發(fā)生糾紛，可以向行政主管部門投訴，也可以依據(jù)民事法律的規(guī)定，直接向法院提起民事訴訟。因?yàn)楣?yīng)商直接向法院提起訴訟的只能是屬于民事訴訟案件，不可能屬于行政訴訟案件。不論是政府采購法（以下稱新法）還是招標(biāo)投標(biāo)法（以下稱舊法），賦予供應(yīng)商在救濟(jì)程序中的法律規(guī)定均屬于任意性法律規(guī)范，而非強(qiáng)制性法律規(guī)范，通過怎樣的方式保護(hù)自己的合法權(quán)益，選擇什么樣的途徑進(jìn)行法律救濟(jì)，這些權(quán)利完全屬于供應(yīng)商。不論是財(cái)政部門還是法院，均無權(quán)剝奪供應(yīng)商尋求救濟(jì)的途徑。
結(jié)論 筆者認(rèn)為，倘若財(cái)政部門將投訴案件適當(dāng)予以分流，勢(shì)必會(huì)減少受案數(shù)量。財(cái)政部門接到投訴案件后，可以告訴供應(yīng)商享有多元的救濟(jì)途徑，但不能拒絕接受投訴?！ ?
【指點(diǎn)迷津·2】
兩部法律究竟聽誰的
■必須遵循我國(guó)立法法所規(guī)定的新法優(yōu)于舊法的原則來處理投訴案件
表現(xiàn) 我們稍稍留意一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，各級(jí)財(cái)政部門在處理招標(biāo)投標(biāo)爭(zhēng)議案件時(shí)，往往會(huì)同時(shí)適用招標(biāo)投標(biāo)法和政府采購法的規(guī)定，對(duì)違法事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和處理。倘若存在這種情形，一旦進(jìn)入行政訴訟程序，財(cái)政部門會(huì)面臨敗訴的可能。
為此，財(cái)政部門適用我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第32條、第50條、第53條以及政府采購法第72條、第77條的規(guī)定，對(duì)投標(biāo)供應(yīng)商處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)。
剖析 大家認(rèn)真看一下財(cái)政部門所做的行政處罰決定就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩部法律的處罰標(biāo)準(zhǔn)截然不同。舊法規(guī)定的串標(biāo)是在情節(jié)嚴(yán)重的時(shí)候才會(huì)被處以一定期限的禁止交易，而新法是不管情節(jié)是否嚴(yán)重，只要違法事實(shí)清楚，都將被禁止交易1至3年、罰款及黑名單，3項(xiàng)行政處罰內(nèi)容是同時(shí)進(jìn)行的。舊法還規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其1年至2年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，顯然也是不同于新法規(guī)定的內(nèi)容。另外，對(duì)同一違法行為，法律對(duì)招標(biāo)公司和投標(biāo)供應(yīng)商的處罰內(nèi)容也是不一致。立法的這種規(guī)定嚴(yán)重違反了公平原則，如果財(cái)政部門同時(shí)適用兩部法律條款，在訴訟中就會(huì)進(jìn)入兩難境地，最終會(huì)承擔(dān)不利的訴訟后果?！ ?
結(jié)論 財(cái)政部門如何化解在法律適用時(shí)的矛盾呢？這里必須遵循我國(guó)立法法所規(guī)定的新法優(yōu)于舊法的原則來處理投訴案件。如果舊法沒有明確規(guī)定的，財(cái)政部門才可以援引舊法的內(nèi)容。在新舊兩部法律都沒有規(guī)定的情況下，財(cái)政部門才能援引相關(guān)的行政規(guī)章來處理案件。
【指點(diǎn)迷津·3】
舉證責(zé)任能轉(zhuǎn)嫁嗎
■行政訴訟中，舉證責(zé)任不是由政府采購當(dāng)事人來承擔(dān)的，而是由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任
表現(xiàn) 筆者接觸到許多政府采購?fù)对V案件，各級(jí)財(cái)政部門都是遵循我國(guó)民事訴訟法所規(guī)定的誰主張誰舉證民事法律原則，以及舉證責(zé)任推定的相關(guān)司法解釋。這是不符合我國(guó)行政法律相關(guān)規(guī)定的。在我國(guó)民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法這三大訴訟法中，對(duì)于舉證責(zé)任的法律規(guī)定有較大不同。在行政訴訟中，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，行政主體對(duì)違法行為所實(shí)施的具體行政行為如果沒有相應(yīng)證據(jù)的，則推定行政機(jī)關(guān)的行政行為沒有事實(shí)和法律根據(jù)，具體行政行為將被撤銷。在民事訴訟中，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證，也就是誰主張誰舉證，即我國(guó)民事訴訟法第64條所規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。倘若當(dāng)事人沒有證據(jù)的，則將承擔(dān)敗訴的責(zé)任。我國(guó)民事訴訟法沒有明確規(guī)定證據(jù)推定制度，但證據(jù)推定是國(guó)際慣例和運(yùn)用國(guó)際司法通用的證據(jù)規(guī)則，是涉外審判的原則之一。最高人民法院關(guān)于民事訴訟的司法解釋第75條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)，能推定出的另一事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證。
剖析 根據(jù)司法解釋，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。這里規(guī)定是一方有證據(jù)證明對(duì)方擁有某方面證據(jù)但無正當(dāng)理由拒不提供的情形下，對(duì)提出證據(jù)主張一方相關(guān)主張的判斷。這就是證據(jù)推定規(guī)則。即推定提出該證據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的主張成立。這些年來，各級(jí)財(cái)政部門處理許多采購爭(zhēng)議案件也是運(yùn)用了前述舉證原則和證據(jù)推定規(guī)則。
結(jié)論 筆者認(rèn)為，政府采購行政執(zhí)法案件中的這種事實(shí)推定是經(jīng)不起行政訴訟檢驗(yàn)的。因?yàn)樾姓V訟中，舉證責(zé)任不是由政府采購當(dāng)事人來承擔(dān)的，而是由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。所謂舉證責(zé)任，是指當(dāng)事入對(duì)于訴訟中所主張的案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；同時(shí)指在訴訟結(jié)束之時(shí)，如果案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)敗訴或不利的訴訟后果的責(zé)任。行政訴訟中的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，是一項(xiàng)基本原則，行政主體對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，是指在行政訴訟中，被告應(yīng)舉出自己作出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的事實(shí)和規(guī)范性文件，以證實(shí)其具體行政行為的合法性，否則就有可能承擔(dān)敗訴責(zé)任。
【指點(diǎn)迷津·4】
工程采購?fù)对V能一推了之嗎
■財(cái)政部門不受理工程投訴案件，很容易遭遇行政不作為的訴訟案件
表現(xiàn) 實(shí)踐中，財(cái)政部門對(duì)工程的投訴案件往往不予以受理。原因是我國(guó)存在著兩部法律，《政府采購法》第4條有明確規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定。從筆者接觸到的采購爭(zhēng)議來看，近兩年，投標(biāo)供應(yīng)商對(duì)工程采購的投訴案件明顯增多，其緣由是我國(guó)沒有排除政府采購法對(duì)工程的管轄。與此同時(shí)，工程這項(xiàng)內(nèi)容也不屬于每年的集中采購目錄所編制和公布的范圍，而達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程，各地和各部門的做法也是參差不齊。
剖析 按照新法規(guī)定，各級(jí)人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對(duì)政府采購活動(dòng)的監(jiān)督管理職責(zé)。根據(jù)法律的授權(quán)，我國(guó)從財(cái)政部到各省、市財(cái)政廳局先后都設(shè)立了政府采購管理處，在全國(guó)形成了政府采購市場(chǎng)的統(tǒng)一監(jiān)管體系，開始對(duì)公共消費(fèi)市場(chǎng)行使法律所賦予的國(guó)家行政權(quán)力，履行相應(yīng)的法定職責(zé)。從中央到地方，各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等政府采購當(dāng)事人開始成為被管理的行政相對(duì)人。舊法沒有通過法定的方式明確授權(quán)對(duì)公共消費(fèi)領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管的組織，因此，舊法也就沒有明確規(guī)定工程招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)監(jiān)督部門，而有關(guān)的紅頭文件又不能與新法相抗衡。
結(jié)論 由于新法明確規(guī)定了政府采購市場(chǎng)的主管機(jī)關(guān)，突破了舊法監(jiān)督機(jī)制所存在的嚴(yán)重缺位狀態(tài)。因此，倘若財(cái)政部門不受理工程投訴案件，很容易遭遇行政不作為的訴訟。然而，各級(jí)財(cái)政部門查處政府采購違法行為的阻力較大，有關(guān)部門缺乏相互理解和彼此配合，這給財(cái)政部門提出了難題。
【指點(diǎn)迷津·5】
執(zhí)法中聽證程序用過嗎
■賦予政府采購行政管理相對(duì)人的聽證權(quán)，有利于查明案件事實(shí)，減少行政復(fù)議和行政訴訟，促進(jìn)依法行政和自覺守法
表現(xiàn) 政府采購行政執(zhí)法聽證程序，是指政府采購行政監(jiān)督管理部門依照我國(guó)政府采購法和行政處罰法等法律的有關(guān)規(guī)定，對(duì)行政相對(duì)人做出較大數(shù)額的罰款、禁止交易、吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰決定之前，指派專人聽取案件調(diào)查人員和當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)、處罰理由以及適用的法律依據(jù)所作的陳述、質(zhì)證和辯駁的程序。然而，法律實(shí)施4年多來，幾乎所有的政府采購案件都沒有納入行政處罰法所規(guī)定的聽證程序。
剖析 《行政處罰法》所設(shè)定的聽證程序是一項(xiàng)非常重要的法律制度，但作為政府采購行政執(zhí)法主體的財(cái)政管理部門，對(duì)供應(yīng)商或采購主體所實(shí)施的行政處罰幾乎都沒有經(jīng)過聽證程序。
其原因可能有兩方面，一是政府采購的監(jiān)督管理部門剛剛接觸到政府采購行政案件，尚未完全熟悉我國(guó)政府采購法的內(nèi)容和行政執(zhí)法程序；二是政府采購法立法時(shí)還沒有注意到此類案件的聽證意義，國(guó)家財(cái)政部頒布實(shí)施的有關(guān)政府采購的行政規(guī)章均沒有將聽證程序納入各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)政府采購行政執(zhí)法中。在政府采購違法案件中，一旦供應(yīng)商的違法事實(shí)成立，必須同時(shí)被處以3種處罰，這是非常嚴(yán)重的行政處罰，直接影響到供應(yīng)商的生存和發(fā)展。倘若不賦予相對(duì)人在行政執(zhí)法過程中的救濟(jì)權(quán)，則有悖于我國(guó)行政處罰法的立法精神。
結(jié)論 依照《政府采購法》法律責(zé)任這一章節(jié)的內(nèi)容，政府采購當(dāng)事人在許多情形下所遭遇的是數(shù)項(xiàng)行政處罰種類共同并處。在此情形下，應(yīng)該賦予政府采購行政管理相對(duì)人的聽證權(quán)。實(shí)施聽證制度有利于控制行政主體濫用行政權(quán)力和及時(shí)避免發(fā)生違法行政行為，是行政執(zhí)法程序中的核心制度。就我國(guó)各級(jí)政府采購活動(dòng)的監(jiān)管機(jī)關(guān)來說，應(yīng)該關(guān)注一下行政處罰法的聽證制度。聽證制度的設(shè)立，對(duì)政府采購行政主管部門來說，有利于查明案件事實(shí)、正確適用法律、改善與當(dāng)事人之間的關(guān)系，從而減少和防止錯(cuò)誤的行政處罰，減少行政復(fù)議和行政訴訟，促進(jìn)依法行政和自覺守法。
【指點(diǎn)迷津·6】
投訴處理決定規(guī)范嗎
■投訴處理決定應(yīng)該針對(duì)投訴事項(xiàng)進(jìn)行條分縷析、深入論證，有的放矢，闡明事理
表現(xiàn) 從筆者分析的眾多政府采購?fù)对V處理決定的內(nèi)容來看，政府采購執(zhí)法隊(duì)伍的法律素質(zhì)有待提高，許多投訴處理決定認(rèn)定違法事實(shí)不知如何援引法律，不懂行政執(zhí)法程序，投訴處理決定書參差不齊。法律實(shí)施4年多來，從中央到地方，各級(jí)財(cái)政部門處理了大量的政府采購?fù)对V案件。然而，目前的政府采購?fù)对V處理決定五花八門，帶有普遍性的問題，不是“缺斤少兩”，就是輕描淡寫，必備要件殘缺不全，很少將投訴意見和爭(zhēng)議焦點(diǎn)全面反映在投訴處理決定中，我們幾乎看不到行政主體運(yùn)用證據(jù)和法律，對(duì)投訴意見逐一進(jìn)行闡述、肯定和否定。
剖析 投訴處理決定作為具體行政行為，所具有的法律特征是：第一，行政機(jī)關(guān)對(duì)與政府采購行政管理相關(guān)的民事糾紛作出行政裁決。需要說明的是，該民事糾紛與政府采購合同的履行無關(guān)，但與政府采購行政管理活動(dòng)密切相關(guān)，主要是采購主體與供應(yīng)商在合同締結(jié)過程中所發(fā)生的爭(zhēng)議。由于現(xiàn)行法律明確將政府采購合同確定為民事合同，故政府采購當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議應(yīng)該屬于民事糾紛，合同簽訂后，履行過程中所發(fā)生的爭(zhēng)議應(yīng)該適用《合同法》，故這里也就排除了行政主管的范圍，而應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)處理；但在書面合同簽署之前，締結(jié)過程中所發(fā)生的爭(zhēng)議應(yīng)屬于財(cái)政機(jī)關(guān)處理。第二，各級(jí)財(cái)政部門是政府采購活動(dòng)爭(zhēng)議行使管轄權(quán)的行政主體。第三，行政裁決是各級(jí)財(cái)政部門行使行政裁決權(quán)的活動(dòng)，一旦作出投訴處理決定即具有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力等法律效力。不管糾紛當(dāng)事人是否同意或者是否承認(rèn)，都不會(huì)影響投訴處理決定所應(yīng)有的法律效力。對(duì)此，相對(duì)人如果不服的，只能申請(qǐng)行政復(fù)議或提出行政訴訟。由于投訴處理決定是一種可訴的具體行政行為，為了經(jīng)得起司法審查，行政主體所實(shí)施的投訴處理決定應(yīng)該具備相應(yīng)的內(nèi)容和形式要件，必須符合一定的要求。
結(jié)論 總之，投訴處理決定應(yīng)該針對(duì)投訴事項(xiàng)進(jìn)行條分縷析、深入論證，有的放矢，闡明事理。所闡述的理由，論點(diǎn)和論據(jù)之間應(yīng)該自然銜接，合乎事理，恰如其分，使事實(shí)和理由相一致，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)清晰，表達(dá)準(zhǔn)確，說服力強(qiáng)，令人信服。
來源：中國(guó)財(cái)經(jīng)報(bào) 作者：谷遼海
