河南省某市交通局的新城長途客運站建設(shè)項目1998年9月進行公開招標，該市某建筑工程有限責任公司等4家公司參加投標后，該公司被通知中標并參加第二天舉行的奠基儀式。第二天，該公司參加了開工典禮并進行了施工。但是，此后卻遲遲沒有收到中標通知書，交通局也沒有與其簽訂工程承包合同。該公司向法院提起訴訟后，法院認定其為中標供應(yīng)商，并判決該市交通局與其簽訂合同。
另一個案件與此類似。2002年11月浙江省某縣電力工業(yè)局因新建電力調(diào)度營業(yè)用房需要購買兩部電梯，通過邀請招標的方式邀請某機電設(shè)備公司等6家公司參與投標。經(jīng)評，電力工業(yè)局確定該公司為中標供應(yīng)商，該公司即交納了履約保證金10萬元。次日，電力工業(yè)局向該公司發(fā)出了中標通知書，正式確定該公司中標。但是，此后，采購人電力工業(yè)局一直未與該公司簽訂政府采購合同。該公司向法院起訴后，法院判決電力工業(yè)局違背誠實信用原則，應(yīng)適當賠償該公司的可得利益損失。
在第一個案件，該市交通局沒有發(fā)出中標通知書，法院認定中標行為有效，要求其與中標公司簽訂合同，承擔繼續(xù)履行的違約責任。后一個案件，電力工業(yè)局已經(jīng)發(fā)出中標通知書，法院卻沒有判決其簽訂買賣合同，而是判決電力局承擔締約過失責任，適當賠償中標公司的可得利益損失。
如何看待這兩個判決的正誤？要得出結(jié)論，對中標通知書的法律性質(zhì)、法律效力，以及拒簽政府采購合同應(yīng)承擔的法律責任必須有一個正確的認識。
實際工作中凸顯問題
我國《政府采購法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！钡?，由于政府采購合同雙方地位的實際不平等性，使得在政府采購合同簽訂前的這一階段，當事人之間發(fā)生糾紛的概率比較高。而我國《政府采購法》或《招標投標法》對這一階段的法律責任又恰好規(guī)定得不夠明確，因此，對中標通知書的法律性質(zhì)、法律效力，以及拒簽政府采購合同的法律責任進行分析既具有現(xiàn)實意義，也具有一定的立法意義。
我國《政府采購法》及相關(guān)的《招標投標法》等法律法規(guī)均規(guī)定，中標供應(yīng)商確定后，招標采購單位應(yīng)當向中標供應(yīng)商發(fā)出中標通知書。中標通知書發(fā)出后，招標采購單位改變中標結(jié)果的，或者中標供應(yīng)商放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。但是，這種法律責任的性質(zhì)到底是違約責任、締約過失責任還是其他責任，我國《政府采購法》和《招標投標法》均沒有具體規(guī)定，這一法律空缺導致現(xiàn)實工作中司法判決的混亂。
明確中標通知書的屬性
中標通知書一經(jīng)發(fā)出就對雙方當事人產(chǎn)生約束力。在承諾生效的問題上，我國《政府采購法》、《招標投標法》采用的是不同于《合同法》“到達主義”的“發(fā)信主義”。
法律性質(zhì)
中標通知書是招標投標過程中一個重要的法律文件，是招標采購單位向中標供應(yīng)商發(fā)出的告知其中標的書面通知。財政部18號部長令《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》規(guī)定：“中標供應(yīng)商確定后，……在發(fā)布公告的同時，招標采購單位應(yīng)當向中標供應(yīng)商發(fā)出中標通知書，中標通知書對采購人和中標供應(yīng)商具有同等法律效力。中標通知書發(fā)出后，采購人改變中標結(jié)果或者中標供應(yīng)商放棄中標的，應(yīng)當承當相應(yīng)的法律責任?！笨梢?，中標通知書是狹義招標投標程序的最后環(huán)節(jié)，是招標采購單位對投標供應(yīng)商的法定承諾方式。
我國《合同法》規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示；要約是希望和他人訂立合同的意思表示。
招標投標過程中，招標采購單位首先應(yīng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布招標公告。招標公告包括招標采購單位的名稱和地址、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。這實際上是招標采購單位向不特定多數(shù)人發(fā)出的要約邀請，是其希望有投標供應(yīng)商愿意與其簽訂招標投標合同的意思表示。有意向的投標供應(yīng)商看到招標公告以后，便根據(jù)招標文件要求制作投標文件。投標文件包括投標報價、技術(shù)資質(zhì)、合同期限等合同主要條款。以上內(nèi)容不得隨意更改，招標采購單位一旦接受，投標供應(yīng)商便受到投標文件的約束，符合我國《合同法》第十四條有關(guān)要約的相關(guān)規(guī)定。
作為要約的投標文件，它對投標供應(yīng)商（要約人）的法律約束力表現(xiàn)在：投標文件必須在截止日期（要約有效期）前到達，在截止時間后到達的，招標采購單位應(yīng)當拒收；投標文件雖然可以補充、修改甚至撤回，但是有嚴格限制，必須在截止時間以前完成。對于招標采購單位（受要約人），則自收到投標文件起有做出承諾或者不承諾的權(quán)利，而且此權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓。招標采購單位如果同意要約，準備做出承諾，則應(yīng)該向投標人做出意思表示。而且同意要約的意思表示的表達不能由當事人自己選擇，必須依照法律規(guī)定的形式做出，即必須發(fā)出中標通知書。所以，中標通知書是招標采購單位向投標人發(fā)出承諾的法定形式。
法律效力
中標通知書是招標采購單位向投標供應(yīng)商發(fā)出承諾的法定形式。我國《合同法》中承諾生效時間采取的是“到達主義”，規(guī)定承諾通知到達要約人時生效。而我國《政府采購法》和《招標投標法》均規(guī)定，中標通知書發(fā)出后，招標采購單位改變中標結(jié)果的，或者中標供應(yīng)商放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任，即中標通知書一經(jīng)發(fā)出就對雙方當事人產(chǎn)生約束力?？梢姡诔兄Z生效的問題上，我國《政府采購法》、《招標投標法》采用的是不同于《合同法》“到達主義”的“發(fā)信主義”。所謂“發(fā)信主義”是指承諾在發(fā)出之時生效。相對于《合同法》，《政府采購法》、《招標投標法》是特別法，而且《政府采購法》、《招標投標法》的施行也在《合同法》之后。根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法，后法優(yōu)于前法”的原則，我國采取招標投標方式進行政府采購時，應(yīng)適用《政府采購法》和《招標投標法》，即中標通知書的生效時間采用“發(fā)信主義”，一經(jīng)發(fā)出即生效。
雖然中標通知書一經(jīng)發(fā)出即生效，但產(chǎn)生的效力是合同成立的效力、生效的效力，還是拘束采購人和中標供應(yīng)商簽訂政府采購合同的法律約束力，我國相關(guān)法律也沒有明確規(guī)定。有的學者認為，“中標通知書發(fā)出后并沒有產(chǎn)生招標采購合同成立的法律后果，但卻在招標采購單位和中標供應(yīng)商之間產(chǎn)生了訂立合同的義務(wù)。一般而言，招標采購合同自招標采購單位和中標供應(yīng)商簽訂合同之時成立，并同時生效。”也有學者認為，“招標投標合同成立時間應(yīng)為中標通知書發(fā)出之時，定標標志著招標投標程序的結(jié)束，就其法律性質(zhì)而言，定標屬于承諾?！?
合同的本質(zhì)是當事人意思表示的一致，當事人的意思表示在某個時間點達成一致，合同即在此時間點成立。中標通知書的發(fā)出意味著招標采購單位對投標供應(yīng)商的投標文件的認同。顯然，在這一時間點，雙方已經(jīng)就采購合同的內(nèi)容達成了完全的一致。所以，中標通知書一經(jīng)發(fā)出時，合同即成立。雖然，《政府采購法》規(guī)定政府采購合同應(yīng)當用書面形式，但是，我國《合同法》第十一條規(guī)定的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。顯然，書面形式不僅包括合同書，還包括其他可以有形地表現(xiàn)其所載內(nèi)容的形式。在招標投標過程中，招標公告、招標文件、投標文件、中標通知書等均可以表現(xiàn)其所載內(nèi)容，符合政府采購遵循的《合同法》的書面形式的要求。另外，招投標雙方當事人通過以上文件，也完成了要約邀請、要約、承諾的全部意思表示。無論從形式上還是實質(zhì)上，都已經(jīng)具備政府采購合同成立的所有要件。所以，中標通知書發(fā)出后，雙方至此已成立合同關(guān)系，至于中標通知書發(fā)出以后，按照招標文件和中標供應(yīng)商的投標文件訂立書面合同，只不過是對雙方已形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確認。它并不影響當事人之間已形成的合同關(guān)系。
我國《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標采購單位和中標供應(yīng)商應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標供應(yīng)商的投標文件訂立書面合同。招標采購單位和中標供應(yīng)商不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”可見，在中標通知書發(fā)出后，雙方當事人不能再就合同內(nèi)容提出實質(zhì)修改。如果提出修改，就是一個新的要約，是另一個新合同訂立的開始。因此，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，政府采購合同成立的所有要件就已具備，政府采購合同已經(jīng)成立。
但是中標通知書發(fā)出時，政府采購合同是否生效呢？我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！比缟纤f，簽訂書面政府采購合同是對已經(jīng)形成的雙方權(quán)利義務(wù)的總結(jié)。一方面，它可以防止雙方當事人對合同實質(zhì)性內(nèi)容繼續(xù)進行談判；另一方面，政府采購合同不同于其他合同，它涉及到財政資金的運用，涉及到公共利益。
既然涉及到公權(quán)力的使用，就必然涉及對公權(quán)力的監(jiān)督。所以，簽訂書面合同也是為了便于對政府采購過程進行事后監(jiān)督。但是，這種監(jiān)督只是事后監(jiān)督，招標采購單位（依法必須進行招標的項目）除自確定中標供應(yīng)商之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告外，并不需要事前經(jīng)過有關(guān)部門機關(guān)批準或者登記。政府采購合同不存在《合同法》第四十四條所指的法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形。所以，中標通知書一經(jīng)發(fā)出后，合同不但成立而且生效。
因此，中標通知書發(fā)出后，除非有其他導致合同被撤銷或者無效的情況，政府采購合同不但成立，而且生效。中標通知書是招標投標程序中一個很重要的法律文書。中標通知書的發(fā)出，直接關(guān)系到政府采購合同的成立及生效。如果中標通知書已經(jīng)發(fā)出，政府采購合同就成立并生效，一方當事人拒簽合同，應(yīng)該承擔違約責任；如果沒有發(fā)出中標通知書，政府采購合同就既沒有成立，更沒有生效，有過錯的一方應(yīng)當承擔的是賠償對方信賴利益損失的締約過失責任。
正如本期提到的兩個案例，現(xiàn)實工作中，無論有沒有發(fā)出中標通知書，拒簽政府采購合同的現(xiàn)象都有可能發(fā)生。對此，《政府采購法》只規(guī)定應(yīng)該依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔民事責任。但是，對民事責任的性質(zhì)卻沒有明確規(guī)定。
根據(jù)對中標通知書效力的不同認識，學者對此問題也各持不同的觀點。有的認為，“在發(fā)出中標通知書后簽訂書面合同前，招標采購單位改變中標結(jié)果或者變更中標供應(yīng)商，實質(zhì)上是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應(yīng)當承擔違約責任。”有的則認為，“中標通知書發(fā)出后對招標采購單位和投標供應(yīng)商所產(chǎn)生的法律效力并不是合同成立的拘束力，更不是生效合同的法律拘束力，而是招標采購單位和中標供應(yīng)商簽訂招標合同的法律拘束力。對這種法律強制力的違反所承擔的不可能是違約責任，而是合同訂立過程中的一種締約過失責任。”
“締約上的過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)，而致另一方的信賴利益損失并應(yīng)承擔的責任。”可見，締約過失責任發(fā)生在合同成立之前的締約過程中。如前所述，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，合同即已成立。因此，第一種觀點所持的“中標通知書發(fā)出后合同尚未成立，只能承擔締約過失責任”的觀點顯然是錯誤的，中標通知書發(fā)出后，采購合同不但成立而且生效。因此，在中標通知書發(fā)出之后，任何違反原來招標、投標文件內(nèi)容，或者拒簽合同的行為，都應(yīng)當承擔違約責任。在實踐中，這樣的規(guī)定易于規(guī)范招標投標行為，也有利于有效維護守約一方的權(quán)益。
首先，現(xiàn)實中拒簽合同的一方大多是招標采購單位，招標采購單位往往利用自己的有利地位，擅自變更中標供應(yīng)商，或者故意拒簽合同。規(guī)定其承擔違約責任，有利于促使其謹慎行為，從而使招標投標行為更規(guī)范。第二，締約過失責任使用“過錯”歸責原則，違約責任使用“無過錯”歸責原則。在大多數(shù)招標采購單位拒簽合同的情況下，使用過錯原則無疑又增加了投標供應(yīng)商的舉證責任，顯然不利于有效地維護投標供應(yīng)商的合法權(quán)益。另外，締約過失責任只能要求賠償“信賴利益的損失”，不但不能賠償其簽訂合同以后的期待利益，更不能要求對方承擔繼續(xù)履行合同等違約情況下可以承擔的責任，這無疑也不利于投標供應(yīng)商權(quán)益的保護。
總之，中標通知書是招標采購單位承諾的法定形式。中標通知書發(fā)出后，除了合同被認定無效或者被撤銷外，一方拒簽政府采購合同的，應(yīng)當承擔的是違約責任；只是通知中標而沒有發(fā)出中標通知書的，拒簽一方應(yīng)當承擔的是締約過失責任。案例中，河南該市交通局根本沒有發(fā)出中標通知書，那么合同尚未成立，法院應(yīng)當判決永城市交通局賠償中標公司的信賴利益損失，而不能判決其與中標供應(yīng)商簽訂合同；而第二個案例，電力工業(yè)局已經(jīng)向中標公司發(fā)出了中標通知書，卻一直未與其簽訂合同，法院應(yīng)該判決其承擔繼續(xù)履行的違約責任，而不應(yīng)當判決其承擔締約過失責任。
來源：中國政府采購網(wǎng)
