在政府采購活動中，招標(biāo)文件的重要內(nèi)容之一就是投標(biāo)保證金條款，而且該條款也成為供應(yīng)商參與政府采購的資格要求，供應(yīng)商的投標(biāo)文件如果沒有對采購文件中的投標(biāo)保證金條款進(jìn)行響應(yīng)，必將導(dǎo)致投標(biāo)無效。但在投標(biāo)保證金的收取等一些程序上，存在著諸多可探討的問題。
規(guī)章層面的規(guī)范
招標(biāo)文件中有關(guān)投標(biāo)保證金的規(guī)定應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律法規(guī)基礎(chǔ)上進(jìn)行，可以補充，但絕不能違背。但在我國的《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》中并沒有關(guān)于投標(biāo)保證金的相關(guān)規(guī)定，只是在財政部第18號令《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》和國家七部委30號令《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中做了簡要規(guī)定。
兩部《辦法》只是部門規(guī)章，我國《立法法》第71條第2款規(guī)定“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”。作為一部下位法，它的發(fā)布是為了更好地執(zhí)行法律、行政法規(guī)等上位法的規(guī)定，但法律、法規(guī)對此還沒有作出任何規(guī)定的情況下，又何談“執(zhí)行法律”？所以，若使投標(biāo)保證金的收取有法可依，《政府采購法》必須對投標(biāo)保證金做出相關(guān)規(guī)定。
一種懲罰性的經(jīng)濟(jì)制裁
18號令并沒有對投標(biāo)保證金作出性質(zhì)上的界定。它是否具有《擔(dān)保法》中規(guī)定的擔(dān)保形式的屬性？它是一種定金，還是違約金？
我國現(xiàn)行的《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。不過，投標(biāo)保證金不屬于上述任何一種擔(dān)保方式。
依筆者個人觀點，投標(biāo)保證金，是以投標(biāo)人所交納的貨幣或投標(biāo)人商業(yè)信譽為擔(dān)保，保證投標(biāo)人在政府采購活動中遵守政府采購相應(yīng)的法律、法規(guī)及相關(guān)政策。它在政府采購活動中的作用之一，就是一旦投標(biāo)人在政府采購過程中違反政府采購程序及存在不誠信事實，所交納的投標(biāo)保證金將“不予退還”。這種對投標(biāo)保證金的處理方式，實質(zhì)上是對投標(biāo)人因其在政府采購活動中違反政府采購程序的一種帶有懲罰性的經(jīng)濟(jì)制裁。
視情況確定交納方式
18號令第35條規(guī)定：“投標(biāo)人投標(biāo)時，應(yīng)按招標(biāo)文件交納投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金可以采用現(xiàn)金支票、銀行匯票、銀行保函等方式交納。投標(biāo)人未按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金的，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒絕接收投標(biāo)人的投標(biāo)文件”。
所以，招標(biāo)采購單位可以視情況在采購招標(biāo)文件中明確規(guī)定投標(biāo)保證金的交納方式，若是規(guī)定僅以銀行匯票的方式收取投標(biāo)人的保證金，而投標(biāo)人仍以其他方式交納，招標(biāo)采購單位可以拒絕接收該項保證金，且可以依據(jù)上述條款的規(guī)定拒絕接收該投標(biāo)人的投標(biāo)文件。
招標(biāo)采購單位也可以在采購招標(biāo)文件中明確規(guī)定以何種方式退還未中標(biāo)人的投標(biāo)保證金，如規(guī)定“本賬號無法取款，故不能退還現(xiàn)金，必須銀行往來”等字樣。這樣，可以在退還投標(biāo)保證金的過程中，在不能退還現(xiàn)金的情況下，避免遭受質(zhì)疑，使采購程序更趨于合理化。
三種方式確定數(shù)額
18號令只是規(guī)定投標(biāo)保證金的數(shù)額不得超過采購概算的1%，但并沒有具體的規(guī)定。在具體業(yè)務(wù)操作中，在交納投標(biāo)保證金問題上出現(xiàn)了多種形式，主要有以下幾種方式來確定投標(biāo)保證金的數(shù)額：
招標(biāo)采購單位在招標(biāo)文件中明確一固定數(shù)額作為交納金額 這種方式的優(yōu)點在于各投標(biāo)人所交納的金額一致，財會人員收取方便。但缺點在于在標(biāo)書中明確固定數(shù)額后，精明的投標(biāo)人會以這一數(shù)額和18號令中所規(guī)定的采購概算的1%作為基數(shù)，計算出這一采購項目的招標(biāo)大概底價。顯然，這對政府采購工作的健康發(fā)展作用是消極的。
在招標(biāo)文件中明確一固定比例，由投標(biāo)人自行按所投標(biāo)報價的百分比例確定數(shù)額交納 例如，有的招標(biāo)文件規(guī)定按投標(biāo)額的1%交納投標(biāo)保證金，這樣就出現(xiàn)了同一標(biāo)的物，由于供應(yīng)商報價不同而交納的投標(biāo)保證金數(shù)額不等的情況。結(jié)果，供應(yīng)商承擔(dān)的風(fēng)險不同，更為嚴(yán)重的是投標(biāo)保證金的數(shù)額泄露了投標(biāo)人的投標(biāo)信息，對早投標(biāo)的供應(yīng)商是極為不利的。另外，數(shù)額不一致，不易于財會人員的收取。
也可以由投標(biāo)人以年為單位交納一定數(shù)額的投標(biāo)保證金 筆者認(rèn)為，這不失為一種值得推薦的收取方式。由投標(biāo)人在進(jìn)入供應(yīng)商庫的同時，交納不少于一定數(shù)額的年費，作為一年的投標(biāo)保證金，當(dāng)中標(biāo)時，此筆款項自動劃轉(zhuǎn)為履約保證金，當(dāng)未中標(biāo)時，也不退還，作為下一次投標(biāo)的保證金。如此可以減少收、交雙方諸多麻煩。
投標(biāo)保證金的歸屬
“不予退還”的投標(biāo)保證金是歸于采購人、采購代理機構(gòu)，還是歸于財政，在18號令中并沒有相關(guān)的規(guī)定，對這筆款項的歸屬，集中采購機構(gòu)在實際操作中做法也不盡相同。
筆者認(rèn)為，這筆款項應(yīng)歸采購代理機構(gòu)。作為政府采購活動的當(dāng)事人之一，采購代理機構(gòu)在政府采購活動中發(fā)揮了積極的作用。在代理招標(biāo)采購業(yè)務(wù)過程中，受采購人或財政部門的委托，編制招標(biāo)文件，招標(biāo)文件以采購代理機構(gòu)為主體對外發(fā)布，投標(biāo)人對招標(biāo)公告做出的響應(yīng)和承諾也都是面向采購代理機構(gòu)；提供一個平臺，負(fù)責(zé)邀請專家，組織專家和采購人代表一起對采購項目進(jìn)行評審，并對評審過程和雙方所簽訂的合同作出鑒證；在合同簽訂后，組織專家對采購產(chǎn)品進(jìn)行履約驗收?？梢哉f，采購代理機構(gòu)全程參與了政府采購活動。同時，采購人在向代理機構(gòu)委托了有關(guān)業(yè)務(wù)后，只是參與了相關(guān)的評審與驗收活動，而不再介入其他的采購程序了；再者，投標(biāo)保證金事項的設(shè)置也只涉及到招標(biāo)代理機構(gòu)與投標(biāo)人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，投標(biāo)人未違約，招標(biāo)代理機構(gòu)就得如數(shù)、如期退還保證金，投標(biāo)人違約，就依招標(biāo)文件規(guī)定不予退還投標(biāo)保證金。
法律發(fā)展與完善
投標(biāo)保證金收取是為了保證招投標(biāo)活動正常有序，以一定數(shù)額的貨幣作為潛在投標(biāo)手段，對供應(yīng)商有一定的約束力，但絕對不是主要約束力，對中標(biāo)后毀約或投標(biāo)過程中的不良行為的處罰，其實有更嚴(yán)厲的制裁手段，如18號令所規(guī)定的“列入黑名單，取消1～3年的政府采購參與權(quán)”，這是投標(biāo)保證金所不具有的制約力度。
目前，投標(biāo)保證金的管理讓招標(biāo)采購單位“摸著石頭過河”，沒有統(tǒng)一、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)哪Ｊ娇晒﹨⒖?。而停留于?guī)章這一法律效力層面上的文件，由于描述得過于模糊，缺乏實用及執(zhí)行效力，則顯得投標(biāo)保證金的法理深度不夠厚重，無法可依。因此要從規(guī)范采購程序，約束采購行為的角度，盡快對投標(biāo)保證金提交的程序、數(shù)額、時限、支付及返還方式、接收人、管理人、相關(guān)責(zé)任追究罰則等方面加強統(tǒng)一的法律規(guī)范，要增強投標(biāo)保證金的法律效力，讓招標(biāo)人和投標(biāo)人有法可依，有據(jù)可憑，有章可循，使投標(biāo)保證金的管理走上法制化、規(guī)范化的軌道，有關(guān)投標(biāo)保證金的相關(guān)法律法規(guī)就要盡快出臺。
相關(guān)鏈接
保證：是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。這里的保證，指的是人的概念，而且還是當(dāng)事人以外的第三人。在政府采購活動中，投標(biāo)人需以交納一定金額的貨幣或銀行保函作為擔(dān)保，但不存在第三人作為保證人這一說法。
抵押：是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。而在政府采購中，投標(biāo)人所交納的投標(biāo)保證金是一定數(shù)額的貨幣或保函，而不是一個特定的物，雖然貨幣是特殊物，但當(dāng)投標(biāo)人將貨幣交納到招標(biāo)采購單位，所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移。顯而易見，投標(biāo)保證金不屬于抵押。
質(zhì)押：分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。權(quán)利質(zhì)押是指債務(wù)人將匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等作為質(zhì)押物質(zhì)押給債權(quán)人的一種擔(dān)保方式。雖然投標(biāo)供應(yīng)商可以以匯票、支票等方式交納投標(biāo)保證金，但并不是以質(zhì)押的方式質(zhì)押給采購中心，而是以非貨幣方式轉(zhuǎn)入采購中心的賬戶，且采購中心并不具有債權(quán)人的法律地位，供應(yīng)商也不是債務(wù)人，所以投標(biāo)保證金不屬于質(zhì)押范疇。
留置：是指因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
留置擔(dān)保的產(chǎn)生只發(fā)生在保管合同、運輸合同、加工承攬合同，其他合同或其他民事行為中并不發(fā)生留置擔(dān)保，所以，在政府采購活動中，投標(biāo)保證金的交納并不是擔(dān)保合同能否履行，而是擔(dān)保投標(biāo)供應(yīng)商在中標(biāo)簽訂合同前的一系列投標(biāo)行為不違反法律及相關(guān)規(guī)定。
定金：我國《擔(dān)保法》第89條“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。18號令第68條規(guī)定“當(dāng)招標(biāo)采購單位在中標(biāo)通知書發(fā)出后無正當(dāng)理由不與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂采購合同的，可以按相關(guān)法律規(guī)定處以罰款”，卻并沒有明確規(guī)定當(dāng)招標(biāo)采購單位不與中標(biāo)人簽訂合同時雙倍返還投標(biāo)保證金。所以，因為投標(biāo)保證金不具有定金的這一特殊性質(zhì)，投標(biāo)保證金不是《擔(dān)保法》中所規(guī)定的定金擔(dān)保。
違約金：是合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時約定的，當(dāng)一方當(dāng)事人在履行合同過程中不履行或不完全履行合同時所承擔(dān)的一種違約責(zé)任。它是以雙方已簽訂合同為前提，但在政府采購活動中收取投標(biāo)保證金時，政府采購合同尚未簽訂。它的收取是發(fā)生在政府采購合同簽訂之前，不具備違約金所具有的屬性，所以，投標(biāo)保證金也不屬于違約金。
來源：政府采購信息報
