編者按 對各類政府采購項目履約保證金的收取、退還、沒收處理等，國家尚未出臺法律法規(guī)進行明確的規(guī)范。在這種情況下，采購人和采購代理機構(gòu)應(yīng)立足于政府采購服務(wù)經(jīng)濟和社會發(fā)展的大局，按照權(quán)利義務(wù)平衡、買賣雙方平等的要求正確對待履約保證金，使履約保證金正常發(fā)揮作用。這篇文章為我們?nèi)婵创募s保證金提供了全面的視角。
性質(zhì)：五種擔保方式之一 具體視合同而定
履約保證金制度是《招標投標法》借鑒國際慣例所建立的一項制度，它的目的是促使中標人全面履行與招標人訂立的合同，確保工程質(zhì)量和工期。《招標投標法》第四十六條第二款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交”；第六十條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。”從上述規(guī)定可以看出，履約保證金是中標人應(yīng)招標文件要求而向招標人提交的保證履行合同義務(wù)的一種擔保。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，擔保有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式，履約保證金究竟屬于哪種擔保方式呢？對這個問題要結(jié)合《擔保法》、《招標投標法》、相關(guān)部門規(guī)章、司法解釋以及履約保證金的具體形式進行進一步分析才能回答。從實踐來看，履約保證金主要有銀行出具的履約保函（以下簡稱銀行保函）、銀行支票、本票、匯票、現(xiàn)金以及履約擔保書、同業(yè)擔保等形式。
銀行保函
銀行保函是由銀行提供的擔保書，即銀行應(yīng)中標人的要求向招標人開具的，擔保中標人正常履行合同規(guī)定義務(wù)的獨立的書面保證文件。在中標人違約時,銀行根據(jù)招標人提出的符合擔保合同規(guī)定的索賠文件,在保函設(shè)定的金額范圍內(nèi)向招標人做出經(jīng)濟賠償。銀行保函又分為無條件保函和有條件保函兩種類型。無條件保函是指無論招標人何時提出聲明認為中標人違約,只要在保函有效期之內(nèi),銀行就要無條件地對招標人進行賠付,即見索即賠；有條件保函是指支付賠償之前銀行要求招標人必須提供中標人確實未曾履行義務(wù)的證據(jù)或提交經(jīng)仲裁的違約證明。至于采用何種銀行保函格式，主要視招標人的要求和銀行的意愿而定。可見，銀行保函是一種第三方擔保，屬于《擔保法》中的保證擔保形式，其擔保責任主要是在擔保額度內(nèi)，對招標人的損失支付賠償。
銀行支票、本票、匯票
銀行支票、本票、匯票等形式的履約保證金，如果僅以支票、本票、匯票本身作為履約擔保而不提現(xiàn)，那么，根據(jù)《擔保法》，這應(yīng)當屬于權(quán)利質(zhì)押性質(zhì)的擔保；如果招標人進行提現(xiàn)，那么就與現(xiàn)金形式的履約保證金性質(zhì)相同。
現(xiàn)金
現(xiàn)金形式的履約保證金屬于哪種擔保方式，需要依據(jù)合同的相關(guān)約定內(nèi)容進行進一步判斷。如果僅從《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定來看，以現(xiàn)金形式交付的履約保證金應(yīng)當屬于質(zhì)押擔保的一種特殊表現(xiàn)形式，即屬于“金錢質(zhì)”性質(zhì)。
所謂金錢質(zhì)即將金錢作為質(zhì)物并向他人轉(zhuǎn)移金錢的占有，以此擔保某種行為的一種擔保方式。它具有以下三個特點：一是以金錢這種特殊的動產(chǎn)作為質(zhì)物；二是轉(zhuǎn)移金錢的占有關(guān)系；三是出質(zhì)物的所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。對此，我們可以參考最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第八十五條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！备鶕?jù)這一解釋，金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，可作為質(zhì)押物。
但是，國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)出的《工程建設(shè)項目施工招標投標管理辦法》第85條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標管理辦法》第59條關(guān)于履約保證金卻是這樣規(guī)定的：“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應(yīng)當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當對中標人的損失承擔賠償責任。”姑且不論這兩個部門規(guī)章的上述規(guī)定是否與它們的上位法《招標投標法》相沖突，但很顯然，根據(jù)《擔保法》及《擔保法解釋》，上述規(guī)定應(yīng)當屬于典型的定金罰則性質(zhì)。《擔保法》第八十九條規(guī)定：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定義務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金?！倍ń鹗且环N雙向擔保，而非僅擔保債權(quán)人一方，即任何一方不履行合同，均要招致相應(yīng)的定金處罰。因此，如果合同約定了履約保證金給付方不履行合同無權(quán)要求返還、收受方不履行合同應(yīng)雙倍返還，符合定金法則，那么這個履約保證金就應(yīng)是定金性質(zhì)的擔保方式；如果合同沒有明確約定適用定金罰則性質(zhì)的條款，那么履約保證金就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。正如《擔保法解釋》第一百一十八條所規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！?/P>
履約擔保書、同業(yè)擔保
履約擔保書是擔保人為保障中標人履行合同所做的一種承諾, 開具擔保書的一般是擔保公司。當中標人不履行合同義務(wù)時，擔保人一般是在擔保額度范圍內(nèi)，按照下列方式之一承擔擔保責任：一是向中標人提供資金、設(shè)備或者技術(shù)援助，使其能繼續(xù)履行合同義務(wù)；二是直接接管該項合同或者另覓經(jīng)招標人同意的其他人繼續(xù)履行合同義務(wù)；三是對招標人的損失支付賠償。
同業(yè)擔保是由實力強、信譽好的同行業(yè)其他供應(yīng)商或承包商為中標人所做的一種擔保，當中標人不履行合同義務(wù)時，將由擔保人代為履行合同。同業(yè)擔保有利于合同特別是工程建設(shè)合同的正常履行，是我國工程擔保制度探索和實踐的重點。履約擔保書和同業(yè)擔保都是第三方擔保，二者同屬保證性質(zhì)的擔保方式。
綜上所述，履約保證金并不簡單地固定屬于法定五種擔保方式中的哪一種，其性質(zhì)和效力應(yīng)視合同中有關(guān)履約保證金條款的具體約定而定。對履約保證金條款的約定不同，將產(chǎn)生截然不同的法律后果，對此要加以重視。另外值得注意的是，由于質(zhì)押合同和定金合同都是踐行性合同，必須以質(zhì)物移交、定金交付為生效條件，因此，如果合同約定了履約保證金卻又沒有交納的，履約保證金將不發(fā)生法律效力。
實踐中政采履約保證的性質(zhì)及存在的問題
性質(zhì)：實踐中是動產(chǎn)質(zhì)押
雖然《招標投標法》引入了履約保證金制度，可是，《政府采購法》和財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》對履約保證金均沒有任何規(guī)定。不過，在政府采購招標實踐中，招標人為了規(guī)避風險，廣泛采用了履約保證金。
由于當前的市場大環(huán)境是買方市場，買方在合同締結(jié)過程中一般處于強勢和主導地位，在政府采購中尤為如此。所以，在目前的政府采購實踐中，關(guān)于履約保證金的約定一般不可能適用定金法則，且履約保證金的形式主要是現(xiàn)金（即使中標人提交的履約保證金是銀行支票、本票、匯票等形式，招標人也要提現(xiàn)）。因此，政府采購實踐中履約保證金基本都屬動產(chǎn)質(zhì)押性質(zhì)，而非定金。
問題：影響政采效益和形象
關(guān)于履約保證金的形式、額度、退還時間和逾期退還的責任等，法律法規(guī)均無明確規(guī)定，這些都由招標人在招標文件中明確。一般而言，只要招標人的要求不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當都是有效的。但也正因如此，實踐中在履約保證金問題上出現(xiàn)了一些不和諧音。例如，有少數(shù)采購人或采購代理機構(gòu)利用自己的強勢地位，夸大風險而不顧公平，在履約保證金的設(shè)置、退還等方面隨意性較大；有的無故拖延項目驗收而客觀延遲退還履約保證金；甚至還有極少數(shù)因為想沒收供應(yīng)商的履約保證金而千方百計挑毛病、找借口……導致供應(yīng)商流動資金長時間“沉淀”在履約保證金上，增加了供應(yīng)商的資金成本和資金周轉(zhuǎn)壓力，增大了履約保證金難以討回的風險。長此以往，從微觀來看，供應(yīng)商增加的成本最終還是要轉(zhuǎn)嫁到采購人身上，這樣不僅增加了財政支出，而且還導致了政府采購價格虛高影響政府采購效益；從宏觀來看，這也影響了政府采購的聲譽，而且削弱了我國企業(yè)的競爭力，違背了政府采購應(yīng)當有助于經(jīng)濟和社會發(fā)展的政策目標。
規(guī)范管理四項注意
政府采購不同于一般的企業(yè)或私人采購，除了追求物有所值和保障采購人的公務(wù)需要外，它還應(yīng)當助力國家經(jīng)濟和社會發(fā)展，體現(xiàn)公平原則和社會正義。針對目前政府采購項目中有關(guān)履約保證金的一些問題，筆者想談?wù)勛约旱囊恍┛捶ā?/P>
收?。ㄍ诉€）主體
在政府采購實踐中，各地履約保證金的收取主體不盡相同。有采購人收取的，有集中采購機構(gòu)收取的，有采購代理機構(gòu)收取的，還有由專門機構(gòu)（如會計核算中心）收取的。根據(jù)《招標投標法》，履約保證金的收取主體為招標人（相當于《政府采購法》所稱的“采購人”）。根據(jù)《擔保法》和《合同法》，履約保證金既然是賣方向買方提供的履約擔保，那么收取主體自然應(yīng)為買方，即采購人。因此，筆者認為，從法律上說，履約保證金的收取主體應(yīng)當為采購人。
不過，集中采購有其特殊之處。例如，對于定點服務(wù)、協(xié)議供貨等通用項目，采購人不是惟一的，同一個中標供應(yīng)商同時要與多個采購人發(fā)生類似的合同關(guān)系。如果供應(yīng)商分別向每個采購人提交履約保證金，成本高而效率低。在這種情況下，出于降低供應(yīng)商成本和提高政府采購工作效率的目的，履約保證金統(tǒng)一交由集中采購機構(gòu)代為收取更為合理。集中采購機構(gòu)在法律屬性上雖然是采購人的代理，但是從職能上來說，它同時是政府集中采購的執(zhí)行機構(gòu)。作為獨立的中間方，它一般更能站在公正的立場維護采購人和供應(yīng)商雙方的合法權(quán)益。由集中采購機構(gòu)負責收取、退還履約保證金，既能有效督促供應(yīng)商忠實履行合同義務(wù)，又便于監(jiān)管部門對履約保證金的收、退情況進行監(jiān)督，可以有效減少拖延、侵占履約保證金的現(xiàn)象。為了使這一做法合理而又合法，在具體操作上，可由采購人在委托采購項目時，預先對履約保證金的收取、退還、沒收處理等問題與集中采購機構(gòu)進行約定，并在委托代理協(xié)議中做出授權(quán)。
收取原則遵循三個“盡量”
1.盡量不收
由于政府采購項目有政府信用為后盾，因而大多數(shù)政府采購項目都是由供應(yīng)商先履行合同而后采購人才付款。因此，政府采購項目多數(shù)是沒必要收取履約保證金的。例如，計算機、打印機、空調(diào)機等類似金額不大的通用產(chǎn)品，一般都是在供方完全履行合同、經(jīng)驗收合格交付使用后才付款，并且還要留足質(zhì)量保證金，在質(zhì)保期滿后質(zhì)量保證金才予以退還，這種情況下根本不用擔心供應(yīng)商不能完全履行合同；電梯、鍋爐等大型設(shè)備項目一般是采取分期付款方式，也是供應(yīng)商先部分履行合同，采購人根據(jù)項目進展情況分步支付合同款項，合同全部履行完成、留取質(zhì)量保證金以后才付清款項，這樣也不必擔心供方不能完全履行合同。這些項目都沒必要收取履約保證金。
工程項目由于承包商的人員、大型設(shè)備等進場周期長、費用高，如果承包商不履行合同，業(yè)主更換新的承包商將遭受較大的工期損失和經(jīng)濟損失，可以收取履約保證金。定點服務(wù)項目、協(xié)議供貨項目等供應(yīng)商履約周期長、服務(wù)對象廣，服務(wù)質(zhì)量不易控制，也可以收取履約保證金。此外其他供應(yīng)商延遲履行或不履行合同將導致采購人蒙受較大損失的項目（如應(yīng)急采購項目等），也可以酌情收取一定的履約保證金。
隨著政府采購供應(yīng)商誠信體系的建立與不斷完善，對長期參與政府采購、誠信可靠的供應(yīng)商，即使是工程、定點服務(wù)、協(xié)議供貨等項目，也可以少收或不收履約保證金。
2.盡量少收
法律法規(guī)沒有明確規(guī)定履約保證金的具體比例或數(shù)額，只是規(guī)定其金額應(yīng)以保證招標人在中標人違約時得到足夠的補償為限。但一些規(guī)章和規(guī)范性文件對此有所規(guī)定，如《工程建設(shè)項目貨物招標投標管理辦法》規(guī)定：“履約保證金金額一般為中標合同價的10%以內(nèi)，招標人不得擅自提高履約保證金?！痹诖酥俺雠_的《工程建設(shè)項目施工招標投標管理辦法》只籠統(tǒng)規(guī)定了“招標人不得擅自提高履約保證金”，而沒有規(guī)定具體金額比例。
《四川省建設(shè)工程擔保制度實施意見》規(guī)定：“采用擔保書和同業(yè)擔保方式的，擔保額度為合同價的10%；采用履約保證金方式的（包括銀行保函），擔保額度為合同價的5%?！?/P>
《云南省建筑工程履約擔保暫行規(guī)定》規(guī)定：“履約擔保額度為：(一)采用擔保書和同業(yè)擔保方式的，為合同價的8%～10%；(二)采用履約擔保金方式的(包括銀行保函)，為合同價的5%～8%”。
《山東省威海市政府采購投標保證金和履約保證金管理辦法》規(guī)定：“中標或成交供應(yīng)商履約保證金一般按照中標或成交金額的百分之五交納。”在實際操作中，履約保證金的比例一般掌握在中標價的5％～10％之間，但也有些地方收到了10％以上，甚至有高達20％的。
對于確有必要收取履約保證金的政府采購項目，應(yīng)當進一步結(jié)合項目性質(zhì)和付款形式等確定具體收取比例或金額。一般而言，技術(shù)含量高、不易替代的項目，以及延遲履約或不履約將給采購人帶來巨大損失的項目，履約保證金數(shù)額要適當提高；合同約定支付預付款而沒有約定對方提供等額預付款保函的，履約保證金的金額要與預付款金額相當，以規(guī)避風險。除此之外，履約保證金的收取比例應(yīng)當盡可能降低。
3.盡量采取非現(xiàn)金形式
履約保證金有多種形式，法律法規(guī)對此并未具體限制。目前，在怕麻煩、避風險的心理作用下，各地以貨幣資金形式收取履約保證金比較普遍，使用銀行保函者較少，而采用履約擔保書、同業(yè)擔保等形式的更是微乎其微。筆者認為，履約保證金的收取應(yīng)當以銀行保函等非現(xiàn)金形式為主，這樣既能達到促使供應(yīng)商全面履行合同、規(guī)避采購風險的目的，又能盡量少占用供應(yīng)商資金，降低供應(yīng)商成本。
退還原則
履約保證金的目的是擔保供應(yīng)商完全履行合同。因此，當供應(yīng)商全面履行自己的合同義務(wù)后，采購人或采購代理機構(gòu)就必須及時將履約保證金全額返還。筆者認為，在退還問題上應(yīng)當把握兩個原則：第一，采購人或采購代理機構(gòu)主觀上不能有拖延、侵占履約保證金的故意；第二，客觀上應(yīng)積極為供應(yīng)商全面履約創(chuàng)造條件，一旦供應(yīng)商按合同規(guī)定履行了義務(wù)，就應(yīng)及時將履約保證金全額退還。
沒收款的處理
在供應(yīng)商違約的情況下，沒收后的履約保證金如何處理，各地操作方式也不相同。有些地方文件規(guī)定，沒收的履約保證金直接上繳國庫（如廣東省東莞市《關(guān)于進一步加強政府采購項目履約保證金管理的通知》即如此規(guī)定）。筆者認為這種做法值得商榷，因為沒收后的履約保證金是一種違約賠償，而非國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的罰沒收入?！墩少彿ā芬?guī)定，政府采購合同適用《合同法》，因此，采購人雖然大都為國家機關(guān)，但在政府采購合同中與供應(yīng)商是平等的民事主體。而根據(jù)《擔保法》，履約保證金的受益人本來就是采購人。所以，如果供應(yīng)商不完全履行合同而給采購人造成損失，作為民事主體的采購人有權(quán)通過履約保證金得到賠償，而不應(yīng)將其作為罰沒收入上繳國庫。至于在收支兩條線制度下，作為國家機關(guān)的采購人得到的履約保證金賠償要如何進行賬務(wù)處理，則不屬于本文的討論范圍，在此不予贅述。
來源：政府采購信息報
