了解兩法差異的本質后，對兩法的比較研究就能抓住主要矛盾，對于《招標投標法》有明確規(guī)定而《政府采購法》未作規(guī)定的部分條文，是否“從其規(guī)定”，也就有了討論和比較的基礎。筆者認為可從以下方面展開探討。
招標程序
對比兩法可以發(fā)現(xiàn)，《政府采購法》對貨物、服務招標的程序并沒有像競爭性談判、詢價那樣作出詳細的規(guī)定，特別是成立評標委員會、邀請供應商（公開招標方式）和開標三個環(huán)節(jié)?！墩袠送稑朔ā返囊?guī)定卻非常明確：評標委員會由招標人的代表和專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中專家不得少于成員總數(shù)的三分之二；采用公開招標方式，招標人應當發(fā)布招標公告；招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。如果將《招標投標法》的這些規(guī)定運用在政府采購招標程序上，當然沒有問題。但是，《政府采購法》規(guī)定談判小組和詢價小組成員人數(shù)均為三人以上單數(shù)，其中專家不得少于成員總數(shù)的三分之二，而且政府采購評審專家的作用和機制與建設工程招標也不太一樣。因此，筆者認為，政府采購招標的評標委員會成員為三人以上的單數(shù)并無不妥，無需遵從《招標投標法》的規(guī)定。如果兩法對公開招標的定義一致，那么，通過發(fā)布公告來邀請供應商投標只不過是公開招標方式的應有之意，更何況《政府采購法》還規(guī)定，符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作出實質響應的供應商不足三家的應當廢標。另外，開標的作用與競爭性談判和詢價采購方式的供應商報價并無二致，即使政府采購將此環(huán)節(jié)統(tǒng)稱為供應商報價，也不會引發(fā)異議。
兩階段招標
對技術復雜或者無法精確擬定技術規(guī)格的建設工程招標項目，《招標投標法》允許實行兩階段招標：第一階段，投標人提交不帶報價的技術建議，招標人根據(jù)技術建議確定技術標準和要求并編制招標文件；第二階段，提交技術建議的投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。兩階段招標目的是解決技術方案無法確定而導致招標文件無法準確描述的問題，與競爭性談判有些類似。但是，競爭性談判的成交機制是最低報價，不是綜合評價。對于政府采購項目而言，采用競爭性談判方式可以更好地解決技術方案無法事前確定的問題，還可以解決不能事先計算價格總額等問題。因此，兩階段招標凸顯了兩法處理采購需求復雜項目的理念差異，政府采購不僅不需要這種處理方式，還應限制使用，采用競爭性談判等非招標方式更為合適。
兩階段招標的困境，實際上表明，即使是建設工程招標，公開招標方式也不能“包辦”所有項目，當然，它更不是政府采購普遍適用的采購方式。雖然《政府采購法》將公開招標方式確定為政府采購的主要方式，但是，公開招標方式有其適用范圍，《政府采購法實施條例》就明確了技術、服務等標準統(tǒng)一的貨物、服務項目應使用最低評標價法，也就是說，技術、服務等標準統(tǒng)一的貨物、服務項目使用公開招標方式是最合適的。從招標機制來分析，招標文件和投標文件都是不可更改的，因此，招標方式更適合采購需求明確、標準統(tǒng)一、不需要變更的項目。而采購需求不明確或者無法準確描述，或者需要變更的項目，采用競爭性談判等非招標方式更適合，采購需求不明確且滿足采購需求的條件也無法準確描述的項目，或許競爭性磋商更為適合。根據(jù)采購需求的特點選擇合適的采購方式，才能更好地實現(xiàn)物有所值。
低于成本價投標
《招標投標法》明確，投標人不得以低于成本的報價競標，投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價，評標委員會應當否決其投標。但是，政府采購貨物、服務由于品目繁多、情況復雜，其成本很難參照工程造價的模式進行估算，或者僅由評審專家臨時估算的成本很難得到行業(yè)的公認。投標報價是典型的市場行為，如果供應商對評標委員會認定的成本提出異議，則采購人在答復質疑或者監(jiān)管機關在處理投訴時，必將陷入既不能認定原評標專家的結論、也不能推翻原評標專家結論的兩難境地。政府采購采用的是市場公平交易的理念，沒有標底的概念，只有經(jīng)過競爭和公開等法定程序，中標、成交價格才是合法、合理的，根據(jù)專家測算來預防或者拒絕低價競標不符合市場交易的理念。從市場經(jīng)濟的法則來看，要防止惡意低價中標、不信守投標承諾的行為，有很多靈活手段，如交納投標保證金、履約保證金等，監(jiān)管部門還可以通過罰款、市場禁入等手段懲罰違約者。
分標段招標
《招標投標法》規(guī)定，招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明。也就是說，《招標投標法》允許招標人將招標項目劃分標段招標，并且分標段確定中標人。政府采購項目中常見的是貨物分包招標，《政府采購法》對此沒有明確的規(guī)定。筆者認為，貨物、服務分包招標不符合《預算法》，也不符合《政府采購法》。理由如下：
一是政府采購項目與采購預算緊密掛鉤，將已履行批準程序的采購預算項目分拆，不符合預算管理的要求，采購人編制采購預算時就應將不適合總包的采購項目分開編報，采購過程中確需調整、拆分的項目，應履行預算變更審批程序。
二是政府采購的中標成交供應商只有一家，即使價格相同或評分相同，采購人也應從中選擇一家作為中標供應商，如果分包的同時又限制供應商多包中標，涉嫌對供應商實行差別待遇或歧視待遇。
三是政府采購合同可以經(jīng)采購人同意分包履行，中標供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。即，政府采購的分包，是中標供應商簽訂總包合同后再分包，而不是先分包再招標的概念。因此，政府采購的分包招標不同于建設工程的分標段招標，《招標投標法》有關分標段招標的規(guī)定不適用于政府采購。
以上四個方面，都是《政府采購法》未明確規(guī)定、在政府采購招標實踐中爭議突出的問題，有些問題在建設工程招標中也沒有得到妥善解決。由于筆者對建設工程招標缺乏經(jīng)驗，更談不上研究，觀點難免以偏概全。但是，兩法的制度目標和理念是不同的，政府采購是基于市場的交易規(guī)則，或者說，《政府采購法》更接近市場規(guī)則，政府采購招標在以上四個方面都與《招標投標法》的規(guī)定相左，印證了兩法的本質差異。筆者認為，《招標投標法實施條例》中所說的“另有規(guī)定”，應理解為整體的規(guī)定，即《政府采購法》及其實施條例，而不是其中的具體條文。在《政府采購法實施條例》頒布施行后，政府采購貨物、服務招標應執(zhí)行《政府采購法》及其實施條例，不應執(zhí)行《招標投標法》，也不應將《招標投標法》的某些條文作為依據(jù)。
多年來，建設工程招標的諸多理念對政府采購貨物、服務招標的制度建設和實踐影響深遠，但政府采購的多重政策目標遠未實現(xiàn)，高價采購與低價惡性競爭并存，程序空轉、無人負責等制約政府采購健康發(fā)展的重大問題一直未能有效解決。要改變政府采購招標的現(xiàn)狀，就要加快政府采購政策目標由注重節(jié)資反腐向物有所值的理念轉變，重塑政府采購貨物、服務招標管理制度。
?。ㄗ髡撸河¤F軍 單位：湖南省財政廳政府采購處）
來源：中國政府采購報
