案例回放
某項(xiàng)目采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式采購(gòu)，預(yù)算金額92萬(wàn)元，競(jìng)爭(zhēng)性談判文件規(guī)定，本項(xiàng)目確定談判供應(yīng)商名單的方式是通過發(fā)布公告的方式公開邀請(qǐng)。談判后有一輪最終報(bào)價(jià)，評(píng)定成交的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購(gòu)文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求且報(bào)價(jià)最低。
報(bào)價(jià)截止后，共有11家供應(yīng)商遞交了報(bào)價(jià)文件。其中有一家A單位的報(bào)價(jià)為99萬(wàn)元超過，采購(gòu)預(yù)算92萬(wàn)元，談判小組認(rèn)為其未實(shí)則性響應(yīng)（采購(gòu)文件并未規(guī)定第一次報(bào)價(jià)不能超出預(yù)算），因此取消了A供應(yīng)商的談判資格。
談判小組經(jīng)審核，共有7家供應(yīng)商實(shí)質(zhì)性響應(yīng)采購(gòu)文件，隨后通知通過實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的7家供應(yīng)商參與談判和最終報(bào)價(jià)。
在談判小組組長(zhǎng)的主持下，談判開始，考慮到參與談判的供應(yīng)商較多，于是談判組長(zhǎng)建議讓7家供應(yīng)商一起進(jìn)來聽，明確談判提綱提出的技術(shù)問題，一起談完各自做出承諾后進(jìn)行最終報(bào)價(jià)。
問題引出
1.A供應(yīng)商的談判資格是否可以被取消？
2.集中式談判是否可??？
專家點(diǎn)評(píng)
取消A供應(yīng)商談判資格合法
對(duì)于第一個(gè)問題，有兩個(gè)觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)一是：應(yīng)該取消A供應(yīng)商的談判資格。因?yàn)樵诟?jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)文件中已經(jīng)公布了采購(gòu)預(yù)算，那么報(bào)價(jià)就不應(yīng)超出這個(gè)范圍。如果沒有公開采購(gòu)預(yù)算，那不應(yīng)以此為條件，取消談判供應(yīng)商的談判資格。
觀點(diǎn)二是：不應(yīng)該取消該A供應(yīng)商的談判資格。因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)性談判存在多輪談判多輪報(bào)價(jià)的情況，供應(yīng)商的最終報(bào)價(jià)才為實(shí)際報(bào)價(jià)，A供應(yīng)商并沒有完成多輪談判和進(jìn)行最終的報(bào)價(jià)，沒有最終報(bào)價(jià)也就無(wú)法確定供應(yīng)商最終報(bào)價(jià)是否超過預(yù)算限額。這就是說，供應(yīng)商實(shí)際的報(bào)價(jià)并沒有出現(xiàn)，也沒有出現(xiàn)報(bào)價(jià)超過預(yù)算之說，取消A供應(yīng)商的判資格沒有事實(shí)依據(jù)。同時(shí)，取消A供應(yīng)商談判資格沒有法律、法規(guī)上的依據(jù)。 目前相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的只是“報(bào)價(jià)”不能超過預(yù)算，沒有明確是第一次報(bào)價(jià)，未進(jìn)行最終報(bào)價(jià)的第一次報(bào)價(jià)不能認(rèn)同為最終報(bào)價(jià)。
筆者基本認(rèn)同觀點(diǎn)二，但有個(gè)前提，那就是采購(gòu)文件中應(yīng)當(dāng)沒有規(guī)定采購(gòu)預(yù)算限額，或規(guī)定了采購(gòu)預(yù)算限額，但沒有明確“第一次報(bào)價(jià)不能超出預(yù)算限額”。如果競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)文件明確規(guī)定“第一次報(bào)價(jià)不能超出預(yù)算限額”，那取消A供應(yīng)商的談判資格是有依據(jù)的。
有經(jīng)驗(yàn)的供應(yīng)商只會(huì)在最終報(bào)價(jià)時(shí)才會(huì)亮出自己的底牌，前幾輪的報(bào)價(jià)有可能是“虛晃一槍”。供應(yīng)商在第一次報(bào)價(jià)階段通常并不會(huì)因?yàn)轫?xiàng)目的采購(gòu)方式是競(jìng)爭(zhēng)性談判，而比公開招標(biāo)“更低”。第一次報(bào)價(jià)其實(shí)沒有嚴(yán)格的法律效力，甚至也有一些競(jìng)爭(zhēng)性談判項(xiàng)目，競(jìng)爭(zhēng)性談判的最終報(bào)價(jià)也有可能比第一次報(bào)價(jià)還高?！墩少?gòu)法》、《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》等，并沒有找到競(jìng)爭(zhēng)性談判的最終報(bào)價(jià)不可以比第一次報(bào)價(jià)高的禁止性規(guī)定。
但是，筆者認(rèn)為，既然是競(jìng)爭(zhēng)性談判，一般來講，價(jià)格應(yīng)該是往下走的，而且我們操作過不少談判項(xiàng)目，最終報(bào)價(jià)都低于第一次報(bào)價(jià)。因?yàn)閳?bào)價(jià)人一般知道談判的規(guī)則，第一次報(bào)價(jià)一般都往高報(bào)，不輕易透露報(bào)價(jià)底線，給談判后的降價(jià)留有足夠的空間。當(dāng)然也可能出現(xiàn)這種情況，例如，原采購(gòu)文件中對(duì)需求范圍不清，經(jīng)談判后擴(kuò)大了需求范圍，或采購(gòu)人修改了采購(gòu)內(nèi)容，提高了技術(shù)要求，或報(bào)價(jià)人第一次報(bào)價(jià)有漏報(bào)的地方。如果因?yàn)橹T如此類的原因，最終報(bào)價(jià)提高也就不足為奇了。
集中式談判不可取
相關(guān)法律和法規(guī)規(guī)定，談判小組所有成員應(yīng)當(dāng)集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判，并給予所有參加談判的供應(yīng)商平等的談判機(jī)會(huì)。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息。因此案例中談判小組不能因?yàn)檎勁泄?yīng)商多而采取集中式談判之方式。
在74號(hào)令實(shí)施前，為減輕談判工作量，本案例只要談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。根據(jù)這一規(guī)定，參與談判供應(yīng)商可以只選3家。但74號(hào)令施行后，確定談判供應(yīng)商名單的方式有三種，本案例選用通過發(fā)布公告的方式公開邀請(qǐng)，那么通過實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商必須都參與談判，無(wú)疑增加了談判的工作量，但不能因?yàn)檎勁泄?yīng)商多而采取簡(jiǎn)化方式，集中式談判是不可取的，程序違法。
法規(guī)鏈接
《政府采購(gòu)法》
第三十八條 采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式采購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：
?。ㄒ唬┏闪⒄勁行〗M。談判小組由采購(gòu)人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。
?。ǘ┲贫ㄕ勁形募?。談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評(píng)定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。
?。ㄈ┐_定邀請(qǐng)參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。
?。ㄋ模┱勁小Ｕ勁行〗M所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息。談判文件有實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的，談判小組應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商。
?。ㄎ澹┐_定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)，采購(gòu)人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購(gòu)需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。
《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)令）
第三十一條 談判小組所有成員應(yīng)當(dāng)集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判，并給予所有參加談判的供應(yīng)商平等的談判機(jī)會(huì)。
來源：政府采購(gòu)信息網(wǎng) 作者：劉躍華
