近期，關(guān)于質(zhì)量保證金的問(wèn)題引發(fā)廣大網(wǎng)友廣泛關(guān)注，很多人咨詢應(yīng)該如何正確理解住建部 財(cái)政部印發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知（建質(zhì)[2017]138號(hào)）中“第六條 在工程項(xiàng)目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金”。對(duì)此我想說(shuō)，這個(gè)規(guī)定并不是住建部 財(cái)政部的新創(chuàng)，而是照抄《國(guó) 務(wù) 院 辦 公 廳 關(guān) 于 清 理 規(guī) 范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2016〕49號(hào)）文第四條的規(guī)定。
在請(qǐng)教張作智老師和黃敏處長(zhǎng)后，筆者對(duì)于該規(guī)定的理解總結(jié)如下：
工程竣工前 兩者選其一
根據(jù)住建部 財(cái)政部的第六條規(guī)定，由發(fā)包人按照最有利于發(fā)包人原則，兩者選其一，原則上那個(gè)約定的高選擇那個(gè)。
需要說(shuō)明的是：有學(xué)者認(rèn)為，138號(hào)文中規(guī)定的第六條的履約保證金是狹義的保證金，不包括履約保函，因此如果采用履約保函的，仍可以在竣工前同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金。
筆者認(rèn)為，該學(xué)者的說(shuō)法是完全錯(cuò)誤的，他所用的解釋方法是文義解釋法，僅從法條的字面意思去理解，但是我們說(shuō)，理解法條，不僅僅應(yīng)當(dāng)從文義解釋的角度，更應(yīng)當(dāng)從立法目的的角度也就是系統(tǒng)解釋法的角度去尋求法條的真正含義，最終實(shí)現(xiàn)立法目的。
我們分析一下，138號(hào)文出臺(tái)的背景是李克強(qiáng)總理全面清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的總體要求下，根據(jù)《國(guó) 務(wù) 院 辦 公 廳 關(guān) 于 清 理 規(guī) 范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2016〕49號(hào)）出臺(tái)的，其根本目的是為了推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革的必要措施，有利于減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)、激發(fā)市場(chǎng)活力，有利于發(fā)展信用經(jīng)濟(jì)、建設(shè)統(tǒng)一市場(chǎng)、促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)、加快建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)。無(wú)論是提交保函還是繳納履約保證金，均不影響保證的根本目的是為了促進(jìn)履約。
立法的目的是為了對(duì)企業(yè)減負(fù)，一方面，國(guó)家在大力提倡和推行履約保函替代履約保證金，另一方面，銀行保函無(wú)法取得與履約保證金同等待遇，這種做法是絕對(duì)錯(cuò)誤的。因此從這個(gè)意義上講，提交保函的仍應(yīng)當(dāng)在竣工前不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金。同責(zé)即當(dāng)同權(quán)。
竣工驗(yàn)收時(shí) 可收取質(zhì)量保證金
竣工驗(yàn)收時(shí)，根據(jù)合同約定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)退還承包人的履約保證金（履約保證金作用已經(jīng)完成），為了落實(shí)承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)的維修責(zé)任，可以收取不超過(guò)工程結(jié)算價(jià)款的3%質(zhì)量保證金或質(zhì)量保函。
實(shí)踐工作中，可以采取兩種做法，第一種，如果提交了履約保證金的，可以雙方約定從履約保證金中扣留不超過(guò)3%的質(zhì)量保證金。第二種，合同約定：先提交質(zhì)量保證金，然后才開(kāi)展竣工驗(yàn)收。驗(yàn)收合格，同步退還履約保證金。
超出缺陷責(zé)任期的保修期如何保修？
眾所周知，工程的質(zhì)保期是大于等于缺陷責(zé)任期的，缺陷責(zé)任期最長(zhǎng)不超過(guò)24個(gè)月，但質(zhì)保期卻很長(zhǎng)，比如主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)保期是設(shè)計(jì)使用年限。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第39條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。”第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的放滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算?！?/p>
那這一段時(shí)間的保修如何處理呢？《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三十九第二款規(guī)定：“建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等?！?/p>
一紙保修書(shū)是否能夠有效約束承包人呢，得看具體情況，因此在法律并沒(méi)有規(guī)定的情況下，建議可以實(shí)施工程質(zhì)量保險(xiǎn)，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)工程質(zhì)量保險(xiǎn)的方式，轉(zhuǎn)移雙方風(fēng)險(xiǎn)。
狹義的工程質(zhì)量保險(xiǎn)，指工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)（國(guó)外稱IDI），是由工程的建設(shè)單位投保，保險(xiǎn)公司根據(jù)法律法規(guī)和保險(xiǎn)條款約定，對(duì)在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)的由于工程質(zhì)量潛在缺陷所導(dǎo)致的投保建筑物損壞，予以賠償、維修或重置的保險(xiǎn)。
廣義的工程質(zhì)量保險(xiǎn)，是指建設(shè)工程相關(guān)方以工程質(zhì)量為保險(xiǎn)標(biāo)的，由保險(xiǎn)公司對(duì)因工程質(zhì)量缺陷造成的建筑本體的損失予以賠償、維修或重置的保險(xiǎn)。
對(duì)于工程質(zhì)量保險(xiǎn)合同而言，投保人是參與工程建設(shè)的各方，一般包括：建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)單位等參建主體；被保險(xiǎn)人則根據(jù)險(xiǎn)種的不同而不同：對(duì)于工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人是建筑所有權(quán)人；對(duì)于工程質(zhì)量保證保險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人是建設(shè)單位。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息網(wǎng) 作者：倪劍龍
