案情
某單位以公開招標的方式組織了一項工程招標項目，并順利完成招標流程?？墒窃谂R近簽訂合同的時候，投標人指出，招標文件中規(guī)定的質(zhì)量保修金是5%，而住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和財政部于2017年6月發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，保證金總預留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。究竟是按招標文件簽署還是更改招標文件的內(nèi)容按照《通知》的新規(guī)定去簽署呢？面對這種情況，招標單位犯了難。
分析
由本案我們可以延伸出系列問題：第一個問題是質(zhì)量保修金和保證金是否為同一概念？第二個問題是如果質(zhì)量保修金與保證金是同一概念，招標單位能否在合同中改動招標文件的內(nèi)容？第三個問題是如果按照《通知》最新規(guī)定的“保證金總預留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%”去簽訂合同，會不會遭到其他投標人的質(zhì)疑？這種情況下，采購人是否需重新組織招標？
針對前兩個問題，河南永正招標代理有限公司總經(jīng)理張聯(lián)成表示，根據(jù)原建設(shè)部、財政部于2005年發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第一條規(guī)定“為規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）管理，落實工程在缺陷責任期內(nèi)的維修責任，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》和《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，制定本辦法。”及第二條“建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金……”由此得之，質(zhì)量保修金與保證金是同一個概念，其主要作用是保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部于2017年發(fā)布的《通知》將“建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）”改為“建設(shè)工程質(zhì)量保證金”。其中，第二條規(guī)定：“建設(shè)工程質(zhì)量保證金（簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準、設(shè)計文件，以及承包合同的約定?！苯Y(jié)合上述規(guī)定，再探析此案例中的疑點，如果招標文件的發(fā)布及備案是在2017年6月發(fā)布的《通知》之前完成的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法、法律不溯及既往的原則，可以按照招標文件的內(nèi)容簽訂合同。如果招標文件發(fā)布及備案是在該《通知》發(fā)布之后產(chǎn)生，則應該按照住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和財政部最新規(guī)定執(zhí)行。
《中華人民共和國招標投標法》與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）是針對兩個不同活動而制定的，招投標程序與簽訂合同程序也是針對兩個活動的不同階段，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，因此，簽訂合同是獨立的民事權(quán)利。針對上述問題，公允（天津）招標代理有限公司總經(jīng)理孫毅表示，“再根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十二條的規(guī)定，潛在投標人或者其他利害關(guān)系人對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。此案例中，整個招標過程都未出現(xiàn)投標人對招標文件提出異議的情形，因此，其他投標人對招標文件提出異議期限已經(jīng)過期?！?/p>
南開大學法學院教授何紅鋒表示，“考慮到后續(xù)監(jiān)督檢查和審計等一系列活動可能存在隱患的問題，招標單位應當首先去招標備案部門和合同備案部門作核實，以確認5%能否可行。如果監(jiān)管部門要求將質(zhì)量保證金5%改為3%，簽合同時就應當按3%簽訂。關(guān)于簽訂合同時是否有必要重新組織招標呢？我個人認為，沒有必要，這主要是考慮到從5%到3%，實際上只差了2%的利息。根據(jù)《通知》第二條規(guī)定，缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定，可見，保證金是要在2年內(nèi)退還給投標人的，也就是說，2%的差異也就是不到2年的銀行利息。如果是一項金額較大的工程類招標項目，2%的銀行利息相比于一項工程類招標項目的總金額而言，顯然微之又小，但從實際操作層面上講，這并不算實質(zhì)性條款的改動，也不會對其他供應商投標意愿產(chǎn)生影響。招標單位重新組織招標與按照5%的保證金簽合同，中標人大概率會選擇按照5%簽合同?！保ㄓ浾?高榮月）
（來源：中國政府采購報）
