思考一對于公司或企業(yè)而言，數(shù)字證書相當于手持營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，其所對外表達的任何信息都會被視為該公司或企業(yè)的意志體現(xiàn)。
思考二根據(jù)《電子招標投標辦法》與《電子簽名法》的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標投標活動具有同等法律效力，而可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
思考三在當前的信息化時代，尤其在招標投標以及政府采購中，企業(yè)應當對數(shù)字證書施加遠高于實物公章保管的義務，確保對數(shù)字證書的載體與密碼的有效控制。
思考四公司或企業(yè)中的自然人行為，區(qū)分為兩種情況。其中，若是由法定代表人或法定代表人委托的人所實施的行為，一般會被直接認定為公司行為。但若是由公司一般員工實施的行為，則需要判斷該員工的行為是否屬于職務行為。如構(gòu)成職務行為，則其法律責任與法律后果均由該員工任職之公司承擔。
■ 蔡錕
案情回放
某年8月，招標人就“某科技園一期經(jīng)濟適用房項目D地塊”工程建設項目（以下簡稱“科技園項目”）發(fā)布招標公告，并確定該項目的招標與投標等流程采取網(wǎng)絡方式進行。該年8月至9月間，為獲取科技園項目的中標，X建設工程有限公司（以下簡稱“X公司”）職工李某聯(lián)系了W建筑安裝集團有限公司（以下簡稱“W公司”）分公司的陳某某，要求陳某某幫助X公司進行上述項目標段的陪標。
因W公司分公司系由個人承包并獨立經(jīng)營，分公司代表W公司參與上述項目所在地區(qū)的工程投標，承接業(yè)務，每年要完成一定的工程業(yè)務量，同時向W公司繳納管理費用，故分公司可以自行決定代表W公司參與工程投標報名，不需要經(jīng)過總公司。而陳某某系W公司分公司經(jīng)營科副科長,負責W公司相關地區(qū)的項目投標等工作并保管公司的一套經(jīng)營活動所需要的材料。
陳某某在與李某達成合意后，偽造了W公司的公章，并按照X公司確定的投標價格等示意，先后以W公司名義實施了網(wǎng)上報名、資格預審、購買招標文件、制作投標文件、上傳至當?shù)毓こ探灰字行牡刃袨椋⒂蒟公司通過保函的形式繳納了投標保證金。
當年9月26日，陳某某以W公司的名義參與了科技園項目的開標，W公司的項目經(jīng)理孫某亦在現(xiàn)場參加。在W公司提交的投標函中，該公司就案涉項目招標文件的要求提出投標總報價，并承諾在中標后將派出孫某為工程的項目經(jīng)理等事項，而該投標函作為投標文件的一部分加蓋了W公司的電子印章及法定代表人的電子簽名。
經(jīng)開標及評標，X公司最終中標科技園項目其中一標段，W公司并未中標。
后李某與陳某某之間的串通投標行為案發(fā)。兩年后的12月10日，當?shù)厝嗣穹ㄔ鹤鞒鲂淌屡袥Q書，認定X公司董事長存在“安排公司員工李某，與W公司分公司經(jīng)營科副主任陳某某在科技園項目的招標中串通投標，使得X公司違法中標”的違法行為，并對X公司及該公司董事長按照串通投標罪予以刑事處罰。
針對陳某某的違法行為，在法院作出判決的次年2月10日，當?shù)丶o律檢查委員會以移送函的形式，將X公司、W公司等單位相關資料移交當?shù)卦》亢统青l(xiāng)建設委員會（以下簡稱“當?shù)刈〗ㄎ保┬姓?zhí)法總隊處理。經(jīng)立案及調(diào)查程序，在法院作出判決第三年的3月25日，承繼該地住建委而承擔工程建設項目招標投標監(jiān)管相關職責的市城鄉(xiāng)建設委員會（以下簡稱“市建委”）作出《行政處罰決定書》（以下稱“1號處罰決定”），認為陳某某的行為系職務行為，W公司應對陳某某的職務行為承擔法律責任，故W公司構(gòu)成串通投標，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十三條及《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十七條的規(guī)定，對W公司予以行政處罰。
W公司不服1號處罰決定，向省住房和城鄉(xiāng)建設廳申請行政復議，作出1號處罰決定當年的7月7日，復議機關作出《行政復議決定書》（以下稱“2號復議決定”），維持了1號處罰決定。W公司仍不服，于當年7月19日向當?shù)罔F路運輸法院提起行政訴訟。
在行政訴訟審理過程中的9月30日，當?shù)厝嗣穹ㄔ鹤鞒鲂淌屡袥Q，針對陳某某偽造W公司印章，幫助X公司中標科技園項目之行為，認定陳某某犯偽造公司印章罪，對陳某某以予以刑事處罰。
法院觀點
一審法院認為，首先，W公司不具有“串通”之故意。構(gòu)成“串通”，在主觀方面應當有行為人之間意思聯(lián)絡的直接故意，在客觀方面應當有實施串通的具體行為。本案中，在W公司提交了其對陳某某行為不知情之反證的情況下，市建委僅依據(jù)包括W公司在內(nèi)的不同投標人的投標保證金均從X公司賬戶轉(zhuǎn)出，即認定W公司主觀上具有串通投標的故意，事實依據(jù)并不充分。據(jù)此，在本案事實無法查清的狀態(tài)下，不能推定W公司具有串通行為。其次，陳某某的行為屬于利用職務便利實施的行為而非履行職務的行為。一般而言，對于公司制企業(yè)中非法定代表人的職務行為應從以下幾方面認定：須以委托或勞動等合同關系為基礎；須有法人的明確授權，包括具體性授權和常規(guī)性授權；須以法人的名義實施；須與職務存在內(nèi)在聯(lián)系，包含行為的內(nèi)容是履行職務，行為是為了法人的利益等。本案中，陳某某雖是W公司員工且負責當?shù)氐捻椖客稑斯ぷ?，其以W公司名義投標的行為具有職務行為的表象，但是在案證據(jù)并不能證明，陳某某實施的投標行為經(jīng)過了W公司管理層的研究或者法定代表人的同意。同時，陳某某之行為不符合W公司雇傭的目的，出發(fā)點也不是為W公司謀取利益。此外，在投標活動中的若干關鍵環(huán)節(jié)，如投標紙質(zhì)資料的蓋章、投標保證金的支付等，W公司在管理層面亦做了一定的風險防范，不存在重大過失。據(jù)此，陳某某幫助X公司中標的行為不是職務行為，系個人行為。
綜上，一審法院以1號處罰決定及2號復議決定主要證據(jù)不足為由，判決撤銷兩決定。
二審法院則不同意一審法院意見。
二審法院認為，陳某某以W公司的名義與其他投標人串通投標的行為應被認定為職務行為，由W公司承擔相應的行政責任。首先，陳某某作為W公司派駐分公司的工作人員，全權負責分公司的投標經(jīng)營，經(jīng)W公司授權，掌管著從事投標活動所必需的公司數(shù)字證書加密鎖及其他所需資料，而W公司對分公司的投標活動一般不再另行進行審查，故陳某某利用職務便利以W公司的名義完成了整個電子投標過程，其實施的參與投標行為屬于其職務授權范圍內(nèi)，與履行職務具有內(nèi)在聯(lián)系。同時，在涉案科技園項目中，雖然系陳某某以W公司名義實施了網(wǎng)上報名、資格預審、購買招標文件、制作投標文件、上傳至當?shù)毓こ探灰字行牡刃袨?，但這些行為的實際操作者系W公司各職責崗位的員工，所提交的也是加蓋了W公司印章的文件材料，并因W公司的資質(zhì)而通過招標投標代理機構(gòu)及交易平臺的審查，最終使得W公司取得了案涉交易機會。因此，W公司因陳某某的行為具有獲益性。其次，本案中科技園項目采取了電子招標投標的方式進行招標投標活動，而W公司在投標活動中，通過數(shù)字證書作為投標人的網(wǎng)上身份認證而參與了投標活動，提交的數(shù)據(jù)電文中進行了電子簽名，并且在案涉項目的開標現(xiàn)場，投標負責人及項目經(jīng)理均到場見證開標。根據(jù)《電子招標投標辦法》與《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標投標活動具有同等法律效力，而可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。因此，W公司持案涉項目的電子招標投標交易平臺注冊登記并經(jīng)驗證的加密數(shù)字證書參加了投標活動，提交了相關投標文件，在數(shù)據(jù)電文中進行了W公司單位及法定代表人的電子簽名，文件的提交方式及渠道處于W公司的控制范圍內(nèi)，數(shù)字電文中的電子簽名真實可靠，應被認為系體現(xiàn)W公司的公司意志。
綜上，二審法院認為一審法院認定事實不清，判決撤銷了一審判決并駁回了W公司的一審訴訟請求。
焦點分析
本案雖然是關于工程建設項目招標投標中串通投標認定的案件，但因其投標流程采用數(shù)字化與網(wǎng)絡化手段的背景，故對于政府采購，尤其在電子招標投標的適用方面，有值得思考之處：
一方面，是確定電子招標投標中數(shù)字證書的法律性質(zhì)。
數(shù)字證書常被稱為CA證書，其是一種為實現(xiàn)雙方安全通信而進行的電子認證。在任何人員或主體不發(fā)生接觸、不產(chǎn)生實物交換比對，而只存在通過網(wǎng)絡交換數(shù)據(jù)電文的情況下，數(shù)字證書是實現(xiàn)主體身份識別和電子信息加密的主要工具。數(shù)字證書中含有證書頒發(fā)者分配給證書所有者的公鑰，而這一公鑰與證書所有者的身份信息綁定在一起，形成對證書所有者的識別信息。證書驗證者則通過驗證前述識別信息的真?zhèn)?，實現(xiàn)對證書所有者身份的確認。
簡言之，對于公司或企業(yè)而言，數(shù)字證書相當于手持營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，其所對外表達的任何信息都會被視為該公司或企業(yè)的意志體現(xiàn)。
在CA證書中，還區(qū)分為是否含有電子簽名或印章兩種情形。
電子簽名，根據(jù)《電子簽名法》的規(guī)定，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。而在《電子招標投標辦法》的附件《電子招標投標系統(tǒng)技術規(guī)范》中，電子簽名還具有“運用電子密碼技術”的特性。而電子印章則是一種以模擬在紙質(zhì)文件上加蓋傳統(tǒng)實物印章的外觀和方式進行電子簽名的形式。
同時，根據(jù)《電子招標投標辦法》與《電子簽名法》的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標投標活動具有同等法律效力，而可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
因此，對于公司或企業(yè)而言，含有電子簽名內(nèi)容的CA證書，相當于攜帶有營業(yè)執(zhí)照和公章的法定代表人，其不僅在對外表達信息，而且對外表達的任何信息中都加蓋了公司印章及法定代表人名章。
由此可見，數(shù)字證書，尤其含有電子簽名內(nèi)容或?qū)傩缘臄?shù)字證書，其具有對外代表公司意志的直接效果。使用含有電子簽名的數(shù)字證書時，等同于公司法定代表人或者經(jīng)公司合法授權的人直接加蓋公司印章。其法律效力遠高于現(xiàn)實中簡單加蓋公司印章的行為。
所以，如果法人的數(shù)字證書丟失或者被不法分子利用，在使用人知曉該數(shù)字證書密碼的情況下，以該數(shù)字證書參與的活動，將銘刻上該法人的烙印，而想要以反證予以推翻，其難度遠高于法人公章丟失的情形。
故在當前的信息化時代，尤其在招標投標以及政府采購中，企業(yè)應當對數(shù)字證書施加遠高于實物公章保管的注意義務，確保對數(shù)字證書的載體與密碼的有效控制。
另一方面，是關于電子招標投標中串通投標的責任主體認定以及公司員工職務行為法律后果的認知。
違法行為法律責任的承擔主體，應該是該行為的實施主體，這是法理的基本原則，也是《中華人民共和國行政處罰法》的要求。因此，串通投標違法行為的責任主體，應當是在主觀上具有串通故意，在客觀上實施了串通行為的招標投標中的投標人或政府采購中的供應商。
不過，公司或企業(yè)作為法人，屬于“擬制人”的性質(zhì)，其不具有事實上的行動能力，而只能依托于自然人的行為實現(xiàn)其意志。據(jù)此，在串通投標的認定中，相關自然人的串通行為是否能夠被視為公司的串通行為，直接決定了公司應否為該行為承擔法律后果。
公司或企業(yè)中的自然人行為，區(qū)分為兩種情況。其中，若是由法定代表人或法定代表人委托的人所實施的行為，一般會被直接認定為公司行為。但若是由公司一般員工實施的行為，則需要判斷該員工的行為是否屬于職務行為。如構(gòu)成職務行為，則其法律責任與法律后果均由該員工任職之公司承擔。
職務行為，在公司或企業(yè)中，系指企業(yè)員工根據(jù)公司章程或相關管理規(guī)定的要求履行工作職責的行為。在司法實務中，如一審法院所述，對于公司制企業(yè)中非法定代表人的職務行為在認定上應當從以下幾個方面判斷：須以委托或勞動等合同關系為基礎；須有法人的明確授權，包括具體性授權和常規(guī)性授權；須以法人的名義實施；須與職務存在內(nèi)在聯(lián)系，包含行為的內(nèi)容是履行職務，行為是為了法人的利益等。
本案中，基于電子招標投標的特殊性，在職務行為的認定中也有著更多考量：除了網(wǎng)上報名、資格預審等招標投標流程中的活動，其實際操作者并非陳某某而系W公司各職責崗位的員工，以及案涉項目的開標現(xiàn)場，投標負責人及項目經(jīng)理均到場見證外，最為顯著和直接的就是W公司將數(shù)字證書加密鎖及其他投標所需資料交由陳某某保管并且由陳某某長期負責該公司在上述項目所在地區(qū)的投標，而這將數(shù)字證據(jù)載體及密碼交付保管的行為，直接對外體現(xiàn)了W公司對陳某某在投標事務上的概括授權。
因此，從陳某某對外展現(xiàn)出的獲得W公司授權的角度，即便W公司沒有故意，也屬于存在重大過錯，即明知這樣的概括授權極有可能導致陳某某背離W公司意志從事違法活動而不予以約束或控制。W公司自然要承擔由此導致的法律后果，即陳某某的行為構(gòu)成職務行為，其串通投標的法律責任應由W公司承擔。（作者單位：北京達曉律師事務所）
（來源：中國政府采購報）
