■ 林博宇
在我們?nèi)粘５恼袠?biāo)投標(biāo)工作之中，圍標(biāo)、串標(biāo)是一個(gè)非常敏感的話題，因?yàn)樗P(guān)乎招標(biāo)投標(biāo)流程是否公平公正，乃至直接影響到招標(biāo)投標(biāo)工作的成敗。對(duì)于圍標(biāo)、串標(biāo)，每一個(gè)政府采購(gòu)領(lǐng)域的從業(yè)人員理應(yīng)提起高度的重視和警覺(jué)。
在筆者的從業(yè)經(jīng)歷中，也曾經(jīng)遇到諸如在多家單位投標(biāo)文件中所列的聯(lián)系人為同一人、在電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)中的預(yù)留聯(lián)系人為同一人，甚至還發(fā)現(xiàn)過(guò)多家投標(biāo)單位使用同一個(gè)IP地址上傳各自的投標(biāo)文件等現(xiàn)象。
在現(xiàn)行的法律法規(guī)之中，也有對(duì)于此類問(wèn)題的判定依據(jù)和處理辦法，如，《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）第七十七條、《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第七十四條、《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“87號(hào)令”）第三十七條，其都對(duì)串標(biāo)情形和惡意串標(biāo)情形作了規(guī)定。但是，在運(yùn)用以上這些法律法規(guī)條文，對(duì)投標(biāo)供應(yīng)商關(guān)于圍標(biāo)、串標(biāo)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，卻往往有著諸多方面的不同理解。
首先，若要判定供應(yīng)商的行為，是否屬于“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”，則僅需要獲取足夠的客觀證據(jù)即可，只要符合87號(hào)令第三十七條中所列舉的各種情形之一，就可以將供應(yīng)商行為判定為“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”。
若要判定供應(yīng)商的行為，是否屬于“惡意串通”，則判定依據(jù)將不再僅僅是客觀證據(jù)，而是供應(yīng)商的主觀“惡意”，如果可以獲取供應(yīng)商主觀惡意的證據(jù)，就能夠依據(jù)《實(shí)施條例》第七十四條的規(guī)定進(jìn)行判定。所以，在認(rèn)定供應(yīng)商“屬于惡意串通”時(shí)，需要謹(jǐn)慎核實(shí)供應(yīng)商的行為，是否出于主觀意愿。
其次，供應(yīng)商不同情形的行為，所產(chǎn)生的法律后果也會(huì)不同。
當(dāng)客觀證據(jù)足以證實(shí)投標(biāo)供應(yīng)商行為屬于“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”時(shí)，依據(jù)87號(hào)令第三十七條，可以判定所涉及的供應(yīng)商為投標(biāo)無(wú)效。
當(dāng)供應(yīng)商投標(biāo)行為足以被證實(shí)為“屬于惡意串通”時(shí)，經(jīng)財(cái)政部門判定之后，根據(jù)《政府采購(gòu)法》第七十七條的規(guī)定，將對(duì)有關(guān)供應(yīng)商進(jìn)行“處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”相應(yīng)處罰。
再次，“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”和“屬于惡意串通”，各自所適用的采購(gòu)方式也略有不同。根據(jù)87號(hào)令的規(guī)定，“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”適用于招標(biāo)采購(gòu)方式。而《實(shí)施條例》中的規(guī)定，“屬于惡意串通”適用于招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、詢價(jià)等政府采購(gòu)方式。
最后，“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”和“屬于惡意串通”的判定難度上也有很大的不同。
前面提到過(guò)，主觀上的“惡意”是判定供應(yīng)商的行為是否可上升為“屬于惡意串通”的重要因素。但在實(shí)際工作中，難以獲取直接證據(jù)，調(diào)查取證的難度極大，故而“屬于惡意串通”的判定相對(duì)較難，僅僅獲取表面的客觀證據(jù)，依舊遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
其實(shí)，我們的政府采購(gòu)工作，應(yīng)當(dāng)是預(yù)防和處罰并重，前文提到的無(wú)論是“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”，還是“屬于惡意串通”，都是依據(jù)法律法規(guī)的處罰判定。
我們更多應(yīng)該需要思考的是，如何預(yù)防此類現(xiàn)象的發(fā)生。筆者認(rèn)為，可以更多應(yīng)用先進(jìn)的電子手段，例如繼續(xù)大力推行政府采購(gòu)工作的電子化進(jìn)程，通過(guò)對(duì)供應(yīng)商網(wǎng)上投標(biāo)行為，進(jìn)行詳細(xì)的數(shù)據(jù)記錄等方法，既可以利于財(cái)政部門認(rèn)定工作所需的證據(jù)獲取，又可以對(duì)心存僥幸的供應(yīng)商予以威懾。
法律鏈接
《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》
第七十七條供應(yīng)商有下列情形之一的，依法追究刑事責(zé)任：（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；（三）與采購(gòu)人、其他供應(yīng)商或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；（四）向采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；（五）在招標(biāo)采購(gòu)過(guò)程中與采購(gòu)人進(jìn)行協(xié)商談判的；（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無(wú)效。
《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》
第七十四條有下列情形之一的，屬于惡意串通：（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；（二）供應(yīng)商按照采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的授意撤換、修改投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報(bào)價(jià)、技術(shù)方案等投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購(gòu)活動(dòng)；（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交；（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購(gòu)活動(dòng)或者放棄中標(biāo)、成交；（七）供應(yīng)商與采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。（作者單位：天津市政府采購(gòu)中心）
（來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)）
