《政府采購法》第三十八條（五）……談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價最低的原則確定成交供應(yīng)商，……《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱“政府采購非招標(biāo)管理辦法”） 第三十五條談判小組應(yīng)當(dāng)從質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求的供應(yīng)商中，按照最后報(bào)價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報(bào)告。
盡管政府采購法律、規(guī)章對競爭性談判采購程序有明確規(guī)定，但是在競爭性判采購活動中仍然常出現(xiàn)一些程序性錯誤。常見情形如下：
一是未規(guī)定提交最后報(bào)價的時間要求。談判小組沒有明確規(guī)定供應(yīng)商提交最后報(bào)價的截止時間要求，出現(xiàn)一些供應(yīng)商故意拖延時間，耗費(fèi)較長時間都未完成最終報(bào)價的提交情況。
二是無變動就不談判，直接進(jìn)入報(bào)價程序。采購人和代理機(jī)構(gòu)在采購文件中直接規(guī)定本項(xiàng)目在談判環(huán)節(jié)無需實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款；或者在正式談判開始前，采購人代表告訴談判小組無需變動；因此，談判小組認(rèn)為反正在談判中沒有實(shí)質(zhì)性變動，我還談啥呢，為了提高效率干脆就不再與供應(yīng)商談判，而是直接進(jìn)入報(bào)價程序。
三是采用一輪報(bào)價法評定標(biāo)。
A、通過談判后，只要求供應(yīng)商現(xiàn)場報(bào)一輪價，并評定標(biāo)。B、在采取一輪報(bào)價法時，直接把供應(yīng)商首次遞交的談判響應(yīng)文件中的報(bào)價文件開啟報(bào)價、唱標(biāo)，并以此評定成交供應(yīng)商。
以上情形，違背了政府采購法第三十八條和政府采購非招標(biāo)管理辦法第三十條至三十五條的規(guī)定，破壞了政府采購法之程序正義原則，侵害了參與競爭性談判的供應(yīng)商的自主報(bào)價競爭權(quán)。
如何依法依規(guī)正確組織好競爭性談判采購活動，充分保障各方當(dāng)事人合法權(quán)益呢？對此，筆者提幾點(diǎn)探討性意見，與大家分享。
一、談判小組規(guī)定提交最終報(bào)價的起止時間，是政府采購法規(guī)要求，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行落實(shí)。
要正確理解運(yùn)用好政府采購法之“談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價”的法律內(nèi)函：一是，這是法律充分給予供應(yīng)商在特定環(huán)境下（開評標(biāo)現(xiàn)場、專用報(bào)價室）的一項(xiàng)平等競爭機(jī)會（平等的價格測算、報(bào)價決策時間或機(jī)會），這體現(xiàn)了一種時間或機(jī)會平等主義之法律精神。這就如同在談判采購文件中規(guī)定首次遞交響應(yīng)文件的截止時間一樣、或如同公開招標(biāo)采購中必須規(guī)定遞交投標(biāo)截止時間一樣。如果沒有一個相對固定、統(tǒng)一的遞交最終報(bào)價的截止時間，就會引發(fā)供應(yīng)商在最終報(bào)價環(huán)節(jié)產(chǎn)生新的不公平情況。二是，設(shè)定供應(yīng)商提交最終報(bào)價的起止（開始時間和截止時間）的法定職責(zé)、權(quán)力者是談判小組，而并非采購人或采購代理機(jī)構(gòu)。例如：當(dāng)宣布第三輪報(bào)價為最終報(bào)價時，如果沒有規(guī)定“供應(yīng)商必須在某一具體的時間截點(diǎn)前遞交最后報(bào)價文件，否則作視為放棄報(bào)價權(quán)”；那么容易出現(xiàn)：有的會很短時間（幾分鐘）就遞交，有的可能反復(fù)測算拖上半小時甚至更長時間遞交，有的可能會私下與其他供應(yīng)商串通報(bào)價……。因此，根據(jù)政府采購法的規(guī)定，談判小組只有在報(bào)價現(xiàn)場規(guī)定了供應(yīng)商提交最終報(bào)價的起止時間，讓所有參與最終報(bào)價的供應(yīng)商在相同的、且有限固定的時間內(nèi)進(jìn)行最終報(bào)價的測算分析、思考決策和填寫提交報(bào)價，才具有特定環(huán)境上的相對公平性、合理性，并且這樣才完全符合政府采購法之規(guī)定。
二、談判是必不可少的法定程序，未經(jīng)談判不能擅自確定供應(yīng)商符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等。
1、是否“實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款”，應(yīng)當(dāng)由談判小組在談判過程中相機(jī)決定，而不能提前預(yù)定。
談判是一項(xiàng)復(fù)雜的多邊商務(wù)活動，通過深入細(xì)致的談判，讓采購方與供應(yīng)商就合同事項(xiàng)達(dá)成一致，這樣才符合競爭性談判采購的基本要求。通過深入談判，采購人或供應(yīng)商可能會產(chǎn)生分歧。這種分歧，要么通過依法變更采購文件中原有質(zhì)量技術(shù)要求或合同草案條款等內(nèi)容來與所有供應(yīng)商達(dá)成合同一致意見；要么不作變更，供應(yīng)商若不能接受則可以依法退出談判。在談判中，供應(yīng)商有權(quán)退出談判，這種情況下供應(yīng)商不屬于違約，是一種合法的自主放棄競爭合同標(biāo)的行為，遵循了合同法的自愿性原則。
無論采購人代表或談判小組是否變更采購項(xiàng)目技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，都應(yīng)當(dāng)是在談判環(huán)節(jié)（談判過程中）明確告訴參加談判的供應(yīng)商，而不應(yīng)當(dāng)由采購人或采購代理機(jī)構(gòu)事先在采購文件中預(yù)定。既然連談判還沒有進(jìn)行就事先規(guī)定好談判時不變更采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，那么就變相說明本項(xiàng)目從一開始就不符合競爭性談判采購的法律形式要件，不應(yīng)當(dāng)用競爭性談判方式實(shí)施政府采購，而應(yīng)當(dāng)選擇詢價、單一來源等采購方式。
2、談判不能走過場流于形式，更不能隨意精減談判程序。
談判小組中的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或法律專家要充分發(fā)揮各自的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢與每一供應(yīng)商實(shí)實(shí)在在的談判。但是，在現(xiàn)實(shí)采購中有相當(dāng)多的談判流于形式，具體表現(xiàn)有：資格審查結(jié)束后，要么與供應(yīng)商談判時簡單詢問幾句“你能不能響應(yīng)采購文件各項(xiàng)要求，你的響應(yīng)文件有無新的補(bǔ)充……，用時不到一分鐘就簽字完成談判；要么干脆不談，直接跳過談判程序進(jìn)入報(bào)價環(huán)節(jié)。這種現(xiàn)象大量在存，嚴(yán)重影響了談判采購的嚴(yán)肅性、規(guī)范性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。
筆者認(rèn)為，從促進(jìn)公平競爭和貫徹落實(shí)競爭性談判采購方式之立法本意出發(fā)，從切實(shí)維護(hù)政府采購各方當(dāng)事人權(quán)益出發(fā)，采購人和談判小組應(yīng)當(dāng)要在經(jīng)過一輪或多輪談判后，再根據(jù)談判中的具體情況來確定是否實(shí)質(zhì)性變更采購需求內(nèi)容和合同商草案條款。如果需要更變，則就變更后的事項(xiàng)再逐一與供應(yīng)商談判。也只有要這樣的談判才是法規(guī)意義上的真談判。如果采購人或代理機(jī)構(gòu)在談判前就擅自決定本項(xiàng)目不需要實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款內(nèi)容，進(jìn)而不談或走個談判程序就完了，這對供應(yīng)商而言是不平等的，有違政府采購法律、法規(guī)要求。
三、符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等，是供應(yīng)商參與最終報(bào)價的前提，應(yīng)當(dāng)通過談判程序來認(rèn)定。
采購項(xiàng)目的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款（尤其是合同草案條款），只有通過談判程序與各供應(yīng)商達(dá)成一致意見并簽署了談判記錄后，才可以用作履約的正式采購合同條款；這種情況下確定的進(jìn)入最終報(bào)價程序的供應(yīng)商才屬于政府采購法之“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等”的供應(yīng)商。未形成共識的合同條款僅僅是草案條款，不符合《合同法》中要約條款的相關(guān)規(guī)定（因?yàn)殡p方?jīng)]有就合同要約事項(xiàng)達(dá)成共識）。這也是政府采購法關(guān)于競爭性談判采購方式的一項(xiàng)法理內(nèi)涵要求。
政府采購法規(guī)定的參與最終報(bào)價的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)是通過談判且完全達(dá)到符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等的供應(yīng)商。只有在這種情況下參與最后報(bào)價競爭才能充分體現(xiàn)公平合規(guī)性。
未經(jīng)談判就直接認(rèn)定供應(yīng)商符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等，未經(jīng)談判就直接報(bào)價的情況，均屬于違背政府采購法律、法規(guī)的情形，破壞了政府采購程序正義原則。
四、合理確定報(bào)價輪次，有利于促進(jìn)公平競爭，實(shí)現(xiàn)物有所值。
1、破解談判采購方式中的困惑性問題，有利于合理確定報(bào)價輪次。
當(dāng)前競爭性談判采購中普遍困惑的問題是：供應(yīng)商首次遞交的談判響應(yīng)文件中的報(bào)價資料（含報(bào)價明細(xì)清單及相關(guān)報(bào)價資料等響應(yīng)文件），能否直接作為有效報(bào)價（或作為一輪報(bào)價）來評標(biāo)？對此，業(yè)界爭論很大。筆者認(rèn)為，既然政府采購法、“政府采購非招標(biāo)管理辦法”的立法立規(guī)內(nèi)涵是要求供應(yīng)商在談判結(jié)束后才能進(jìn)行報(bào)價，那么從法定程序（政府采購時間程序節(jié)點(diǎn)）上研究，供應(yīng)商首次遞交的談判響應(yīng)文件中的報(bào)價文件本質(zhì)上屬于供應(yīng)商在進(jìn)入正式報(bào)價程序或最終報(bào)價程序前的一種價格測算、價格分析類資料，不具有法定的價格競爭效力，依法不能作為一輪報(bào)價或最終報(bào)價評定成交依據(jù)。如果談判小組不要求供應(yīng)商現(xiàn)場多輪報(bào)價，而是直接將就供應(yīng)商首次遞交響應(yīng)文件中的報(bào)價文件用作最終報(bào)價、評定成交，這剝奪了供應(yīng)商在現(xiàn)場報(bào)價環(huán)節(jié)（或特定報(bào)價競爭環(huán)境）中的自主決策權(quán)。
根據(jù)政府采購法律、法規(guī)之規(guī)定，供應(yīng)商每一輪報(bào)價產(chǎn)生（或報(bào)出價格）的前提是在談判程序結(jié)束后提交。從政府采購程序發(fā)生的時間節(jié)點(diǎn)上看，供應(yīng)商首次遞交的響應(yīng)文件中的報(bào)價文件是在談判程序開始前形成的，是在還沒有達(dá)到“通過談判達(dá)到符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等”的情況下提交的，不是在談判程序結(jié)束后形成（或提交）的；未經(jīng)過談判程序而事先報(bào)出（或提交）的價格依法不能認(rèn)定為一輪報(bào)價。若以此作為報(bào)價評定標(biāo)依據(jù)，這完全有違供應(yīng)商自愿競爭原則，讓供應(yīng)商在談判中一但發(fā)現(xiàn)自己原來對采購文件理解不準(zhǔn)確想調(diào)整報(bào)價時無法自主調(diào)整。這種情形從另一個角度看也容易被人為暗中操作，給其他供應(yīng)商價格決策的措手不及。
供應(yīng)商首次遞交的談判響應(yīng)文件中的報(bào)價文件資料，談判小組應(yīng)當(dāng)在談判前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面審查，對于審查中發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)在談判中給供應(yīng)商提出來并與之進(jìn)行談判。但是在談判中不能泄露報(bào)價測算中價格信息。例如，當(dāng)發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商報(bào)價測算文件中的項(xiàng)目清單內(nèi)容與采購文件規(guī)定的清單內(nèi)容不同時，可以在談判環(huán)節(jié)要求供應(yīng)商談判時予以實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，如果供應(yīng)商拒絕作出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的，則視為其不能滿足采購文件要求，應(yīng)當(dāng)將其淘汰。當(dāng)然，談判采購文件中應(yīng)當(dāng)事先對報(bào)價測算文件和每輪報(bào)價文件作明確的實(shí)質(zhì)性要求及相應(yīng)的評審要求。
2、正確理解政府采購法之“最終”二字的法律內(nèi)涵，有利于合理確定報(bào)價輪次。
什么叫“最終”，最終是一個相對的概念，如果只有一次（或一輪、一遍）就沒有對比，何來最終呢？因此沒有第一輪的報(bào)價，就無法體現(xiàn)最終報(bào)價；這充分說明法理上的“最終報(bào)價”至少有兩輪報(bào)價才報(bào)價能較出最終（最后）報(bào)價。因此，在報(bào)價輪次設(shè)計(jì)上，原則上應(yīng)當(dāng)要求參與并通過了談判的有效供應(yīng)商在談判結(jié)束后、在規(guī)定時間內(nèi)至少現(xiàn)場報(bào)兩輪價格；如果第二輪報(bào)價結(jié)束后，采購人或談判小組認(rèn)為第二輪報(bào)價中的最低價仍然高的，則可以根據(jù)政府采購法第一條的立法宗旨原則(“為了提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，促進(jìn)廉政建設(shè)”)要求供應(yīng)商進(jìn)行第三輪或更多輪次的報(bào)價。但是，談判小組要在啟動下一輪次的報(bào)價時明確告訴所有供應(yīng)商某一輪報(bào)價是否為最終一輪報(bào)價，否則可能涉暗箱操作之嫌，有違公平競爭之法律原則。
綜上，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)和談判小組在競爭性談判采購活動中，應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)編制談判采購文件、認(rèn)真履行評審和談判職責(zé)，嚴(yán)格執(zhí)行好談判程序與供應(yīng)商做到真談判；同時還應(yīng)當(dāng)依法合理設(shè)計(jì)報(bào)價輪次促進(jìn)公平競爭、保障最終報(bào)價供應(yīng)商的合法權(quán)益；這樣我們的競爭性談判采購活動才能充分保證采購質(zhì)量、依法滿足采購需求、圓滿完成各項(xiàng)采購任務(wù)。
來源：政府采購信息網(wǎng) 作者：曾詩洵
