■ 楊保清 沈小雙
基本案情
A供應(yīng)商（以下簡稱“A”）參與了某政府采購項目（貨物類）的公開招標活動，其于投標截止日期前按照招標文件要求上傳了投標文件，且招標代理機構(gòu)系統(tǒng)顯示投標文件上傳成功。開標當日，共有4家供應(yīng)商參與投標，招標代理機構(gòu)工作人員按照規(guī)定流程依次下載了4家投標供應(yīng)商的投標文件，但對文件進行解密時，只有A的投標文件無法解密，經(jīng)負責政府采購系統(tǒng)運維服務(wù)的駐場技術(shù)人員、系統(tǒng)后臺運維人員及負責提供投標文件解密軟件服務(wù)公司的工作人員對該投標文件核驗，均未能給出投標文件因無法解密打開的具體原因，后招標代理機構(gòu)以A違反該項目《符合性審查表》“誤選了非本項目的最新加密規(guī)則文件，導致投標文件不能在開標時解密”和“《符合性審查表》初審不通過，按投標無效處理”為由認定A投標無效，其投標文件未進入評審環(huán)節(jié)。項目評審結(jié)束后，招標代理機構(gòu)工作人員重新下載A的投標文件，重新下載后該投標文件可以成功解密，即A的投標文件屬于正常情形。基于此，A對招標代理機構(gòu)將其投標文件作無效處理提出質(zhì)疑。
案例探析
政府采購活動中，因技術(shù)原因?qū)е鹿?yīng)商電子投標文件無法正常打開，是否應(yīng)該作無效投標處理？
本案例認定A投標無效的理由為“誤選了非本項目的最新加密規(guī)則文件，導致投標文件不能在開標時解密”，繼而導致符合性審查不通過，按投標無效處理。而根據(jù)基本情況介紹，A公司的行為顯然不符合“誤選了非本項目的最新加密規(guī)則文件，導致投標文件不能在開標時解密”的情形，因為A公司并未誤選最新加密規(guī)則，相反，A公司上傳的投標文件顯示是成功的，且系統(tǒng)反饋給供應(yīng)商的信息也顯示供應(yīng)商投標文件上傳并未出現(xiàn)錯誤等，因此本案認定A投標無效沒有事實依據(jù)，引用的《符合性審查表》具體情形也是錯誤的。
那么A公司的情形是否適用《電子招標投標辦法》？《電子招標投標辦法》第三十一條第一款規(guī)定，“因投標人原因造成投標文件未解密的，視為撤銷其投標文件；因投標人之外的原因造成投標文件未解密的，視為撤回其投標文件，投標人有權(quán)要求責任方賠償因此遭受的直接損失。部分投標文件未解密的，其他投標文件的開標可以繼續(xù)進行”。按照該規(guī)定，招標代理機構(gòu)應(yīng)對無法解密的電子投標文件作無效投標處理。
但筆者認為，本項目不適用《電子招標投標辦法》，理由如下：
第一，《電子招標投標辦法》的制定依據(jù)是《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》，而非《中華人民共和國政府采購法》，本案例是政府采購活動，不涉及建設(shè)工程招投標。第二，《電子招標投標辦法》是國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、商務(wù)部等八部委聯(lián)合制定，制定單位不包括財政部。綜上，本案例屬于政府采購，因此不宜適用《電子招標投標辦法》。
政府采購秉持的原則之一是公正原則，公正不僅體現(xiàn)于供應(yīng)商之間，也體現(xiàn)在供應(yīng)商與采購人、代理機構(gòu)、評審專家之間，在供應(yīng)商沒有任何過錯的情況下，作出任何對供應(yīng)商不利的決定都應(yīng)該具有法律法規(guī)和事實依據(jù)。因此，非因供應(yīng)商原因（如電子投標信息系統(tǒng)技術(shù)原因）導致供應(yīng)商電子投標文件無法正常打開的，不應(yīng)作出對供應(yīng)商不利的處理。
建議
實行電子招標投標的政府采購項目，對于非投標人原因?qū)е码娮油稑宋募o法解密的，招標代理機構(gòu)不能輕易認定投標人投標文件無效。當出現(xiàn)本案例情形時，應(yīng)先與技術(shù)人員確認是否無法解密。確定無法解密后，及時與投標供應(yīng)商溝通確認是否是供應(yīng)商的原因。如果非供應(yīng)商原因，則應(yīng)該給供應(yīng)商重新提供電子投標文件的機會。同時，招標文件也應(yīng)該對該情形事先采取應(yīng)急措施，提供招標文件解密失敗的補救方案，防范于未然。在實踐中，電子招標投標的招標人可以允許投標人遞交一份紙質(zhì)文件作為備份，非因供應(yīng)商原因?qū)е陆饷苁r，采用紙質(zhì)文件，或者招標人也可以探索其他技術(shù)手段作為補救方案，保障采購活動的順利進行。
?。ㄗ髡邌挝唬簵畋Ｇ澹瑥V東中致友騰律師事務(wù)所；沈小雙，廣東卓建律師事務(wù)所）
（來源：中國政府采購報）
