——一起加拿大政府采購糾紛案給予的啟示
■ 焦洪寶
為響應政府采購招投標活動，潛在供應商往往需要開展大量的投標前準備工作。為完成一項工程建造合同的投標，擬投標的施工單位往往需要與自己的分包商進行充分溝通，工程設計等合作單位也需要開展大量的前期準備工作。當投標供應商對采購成交結果持有異議時，投標供應商作為參與采購活動的當事人可以就自己所遭受的損失提出索賠主張，但前期投入工作的分包商是否可以向采購人索賠？在采購成交后，分包商是否具有直接向采購人索賠的權利？對于這兩個問題，加拿大一起多家設計服務公司因參與海軍大樓采購項目而起訴加拿大公共工程和政府服務部的爭議案件，對分包商索賠的相關問題給予了一些解答。
工程采購案件的基本事實
加拿大公共工程和政府服務部在1998年5月啟動了在紐芬蘭圣約翰建造海軍預備役大樓的招標程序，該工程項目采取“設計—建造”模式進行招標。這種模式又被稱為“交鑰匙”模式，與一般傳統(tǒng)工程招標的區(qū)別在于，在“設計—建造”項目中，投標人對項目的設計和施工都負有責任。投標人必須將設計和施工專業(yè)人員聚集在一起，共同努力完成投標。這種類型的招標程序對采購人有利，因為采購人不需要有建筑師、總承包商和其他顧問，只需要與一個通常稱為設計建造商的實體打交道，將工程設計修改、工程問題反饋、預算、工程簽證、工程施工問題等匯集起來，與設計建造商一并溝通。這種模式還有利于縮短工期和控制預算。這一工程采購采取兩階段招標方式。投標人被要求出具一份資質承諾函，并提供有關其為本項目組建的“設計—建造”核心團隊成員的能力、資質和經驗材料。采購人經過資質評審后確認可進入投標報價階段的投標人，并根據投標人在第二階段的投標方案進行評審后確定中標人。
采購人在資質評審階段的招標文件表明，投標人可以單獨投標，也可以與其他實體作為合營企業(yè)一起投標。本案投標人奧林匹克建筑有限公司（以下簡稱奧林匹克公司）在其提交的資質投標文件中將5家設計服務公司列為“設計—建造”團隊的成員，其中一家公司的下屬子公司也參與了投標前準備工作，這6家公司后來成為了本案原告。
采購人確定了包括奧林匹克建筑公司和韋斯坦德公司在內的共4家投標人進入第二階段招標程序。奧林匹克公司提交的投標方案顯示，奧林匹克公司是唯一的投標人。采購人將合同授予了韋斯坦德公司，奧林匹克公司和6家合作公司對成交結果不滿，共同對采購人加拿大公共工程和政府服務部提起了訴訟。到2004年11月，奧林匹克公司與采購人達成了和解并停止了訴訟，但是其他6家公司仍然繼續(xù)進行訴訟。本案需要解決的問題是，假定采購合同的確是授予了一個不符合標準的投標人，即該合同本應授予奧林匹克建筑公司（采購人有權保留在此后的程序中對此提出異議的權利），本案上訴人是否有權繼續(xù)進行索賠。
設計公司主張經濟損失不被支持
法院認為，整個招標過程可以按照“A合同/B合同”的分析方法進行處理。按照這種方法，投標人在向采購人遞交投標文件后，就形成了A合同。在采購人將合同授予中標人后，B合同成立。在本案中，奧林匹克公司與采購人之間成立了A合同。在A合同中，可以對采購人增加某些默許條款，例如公平、平等地對待所有投標人的義務，以及只接受符合要求投標的義務。在本案件中，采購人違反了與奧林匹克公司之間的A合同，將B合同授予了一個不合規(guī)的投標人。這一違約行為影響了上訴人，因為他們是否有機會收回投標準備的成本和參與建設項目所獲利潤，都取決于奧林匹克公司能否獲得B合同。
由于奧林匹克公司與6家分包商沒有成立合營企業(yè)來投標，故無法按照合同關系來審理，原告是按照侵權責任向采購人提出索賠主張的。一審法院認為，采購人在招標過程中對分包商的侵權責任是法律的一個空白領域。在本案中，采購人與不符合標準的投標人簽訂合同，這給原告造成經濟損失，可以合理預見。盡管發(fā)現(xiàn)奧林匹克公司及其團隊成員沒有建立正式的合營企業(yè)，但奧林匹克公司和原告在本案中采用的程序類似于合資企業(yè)，故采購人在資格預審和投標方案評審過程中的要求已經在采購人和原告之間建立起了符合侵權責任認定上的鄰近標準關系。
初審法院的觀點未被加拿大聯(lián)邦上訴法院接納，二審法院認為，采購人與這些分包商之間的關系不足以證明采購人存在明顯的注意義務，故不支持分包商索賠。分包商繼續(xù)上訴到加拿大最高法院。
最高法院認為，上訴人所主張的為投標發(fā)生的工作費用和其失去的獲利機會完全是財務性質的，不涉及其人身傷害或財產的實體損害，故屬于純粹的經濟損失。最高法院引用其他案件承認的因存在注意義務而導致純粹的經濟損失索賠情況，包括公共當局的獨立責任、不實陳述方面的疏忽、提供服務方面的疏忽、提供劣質貨物或構筑物的疏忽、關聯(lián)經濟損失。法院認為本案上訴人的情況不屬于前四種，也不屬于被定義為“被告疏忽造成第三方人身傷害或財產損失”的關聯(lián)經濟損失的情況。如果將上訴人的請求事項創(chuàng)新性地確定為一項新的注意義務，首先要確定各方當事人之間是否存在“足夠密切的關系”或“鄰近性”，且不存在有必要否定該注意義務設定的法律政策。法院認為，上訴人（分包商）原本是有機會與投標人奧林匹克公司組建合營企業(yè)從而與采購人建立起A合同法律關系的，但他們沒有這樣做，而試圖通過侵權法索賠。如果支持本案的上訴人，將意味著允許商業(yè)當事人在本能夠事先通過合同安排好其事務的情況下而認可其以侵權為由起訴，會使侵權法無端地適用于合同領域。法院認為侵權法不應被用作事后保險，故在2008年判決中駁回了本案的上訴。
分包商在招投標前后向業(yè)主索賠的法律地位
從前述加拿大采購糾紛案例來看，如果分包商與牽頭投標的單位合作參與投標前的相關工作，應為將來可能遇到不公平對待而產生的損失做好索賠路徑的設計。在分包商只是間接地參與投標人工作的情況下，因分包商不是投標的聯(lián)合體成員或為投標組建的合營企業(yè)成員，在對未能中標的結果不認可希望挽回損失的情況下，分包商并不具有直接向采購人索賠的法律主體地位。在我國現(xiàn)行政府采購法律政策的背景下，未報名參加采購活動的供應商，也因不存在利害關系而不被賦予提起質疑、投訴、訴訟的法律資格。
應當認識到，受市場競爭加劇、專業(yè)分工細化等因素影響，越來越多的采購項目投標前期工作需要多個合作分包單位的支持與配合。由于采購人對競爭失敗的投標人前期費用不予補償已成為行業(yè)慣例，投標人及其分包商在采購競爭中需要承擔大量的市場開發(fā)成本。一旦出現(xiàn)不公平的采購成交結果，落選的投標人及合作分包商如果通過訴訟維權，在投標人與分包商沒有通過事先合同約定進行利益捆綁的情況下，分包商將可能被投標人拋棄而投訴無門，這應當引起參與投標前期工作的分包供應商的重視。而分包商索賠的問題在中標后的履約階段同樣存在。很多分包合同會規(guī)定索賠的程序，以要求分包商將索賠事項交由總承包人代理向采購人索賠，分包商被要求放棄向總承包商主張與該索賠有關的所有其他權利。這種由總承包商替分包商向采購人索賠的合同條款通常被認為是有效的。鑒于分包商與采購人沒有直接的合同關系，將索賠事項交由總承包商主張，也是有利于維護以合同為基礎的采購法律關系秩序的。
實踐情況要比合同設計復雜得多，分包商以未收到全部工程款為由跨過總包人直接向采購人主張權利的情況并不少見。特別是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》對實際施工人突破合同相對性提供了依據的情況下，為避免所面臨的索賠者范圍延伸到不確定的分包商或被擅自轉包的施工工人，政府采購項目的采購人有必要從嚴管理工程現(xiàn)場，減少未知的合同外第三方索賠的法律風險。
（作者單位：天津外國語大學）
來源：中國政府采購報
