在投標、招標活動中，串通投標的不正當競爭行為，擾亂了招投標市場秩序，損害了投標人、招標人以及國家、集體、公民的合法利益，對此應(yīng)當依法予以懲處。但是，在司法實踐中，存在單位構(gòu)成犯罪，可以僅對相關(guān)責(zé)任人員進行刑事追究，甚至出現(xiàn)單位不構(gòu)成犯罪，還可以將相關(guān)責(zé)任人員直接以投標人或招標人身份追究刑事責(zé)任的觀點。對此，筆者認為，關(guān)注單位串通投標中的刑事責(zé)任認定問題，有利于對串通投標過程中的行為進行精準定性。
對串通投標罪中單位的規(guī)范解讀
刑法的規(guī)定。刑法第223條對串通投標罪的構(gòu)成要件作出了明確規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！蓖瑫r，刑法對串通投標的單位犯罪作出了規(guī)定，即第231條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。”據(jù)此，串通投標罪既可以由自然人實施，也可以由單位實施。
行政法規(guī)的銜接。本罪屬于典型的行政犯，與前置法即招標投標法之間存在緊密關(guān)系。對于本罪相關(guān)要件的把握，離不開招標投標法等行政法的規(guī)定。該法第8條規(guī)定：“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”第25條規(guī)定：“投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關(guān)投標人的規(guī)定。”由此可見，串通投標罪中的投標人一般應(yīng)限定于法人或者其他組織，招標人也應(yīng)限定于法人或者其他組織，當然在實踐中單位和個人均會呈現(xiàn)出復(fù)雜的樣態(tài)。
對單位的把握。刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責(zé)任?！边@里的單位就是實施危害社會的行為，應(yīng)當負刑事責(zé)任的組織體。根據(jù)我國刑法理論，單位犯罪是基于單位利益，在單位意志支配下，由單位的決策機構(gòu)決定，直接責(zé)任人實施的犯罪。直接責(zé)任人包括負直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員。具體決策方式可以是單位集體研究，也可以是有決策權(quán)的成員之間的溝通，甚至可以是根據(jù)單位內(nèi)部章程、議事規(guī)則等授權(quán)而由某一個人獨立決定，但必須體現(xiàn)單位意志。
在串通投標犯罪中，單位刑事責(zé)任承擔(dān)
刑法第30條、第223條、第231條對串通投標的單位犯罪及單位和相關(guān)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員作出了明確規(guī)定。直接負責(zé)的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員。
在上述三類主體中，單位是前提、基礎(chǔ)。在法律已經(jīng)明確規(guī)定了單位犯罪的前提下，如果單位不構(gòu)成串通投標罪，則自然不存在單位犯罪的直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，因為后者依附于前者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第340條規(guī)定：“對應(yīng)當認定為單位犯罪的案件，人民檢察院只作為自然人犯罪起訴的，人民法院應(yīng)當建議人民檢察院對犯罪單位追加起訴。人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的，人民法院應(yīng)當依法審理，按照單位犯罪直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，并援引刑法分則關(guān)于追究單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的條款?！庇纱?，可以從一個側(cè)面證明單位犯罪的直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是依附于單位而存在的這一基本判斷。
綜上所述，在司法實踐中，單位構(gòu)成犯罪，但可以僅對相關(guān)責(zé)任人員進行刑事追究，甚至在單位不構(gòu)成犯罪，可以將相關(guān)責(zé)任人員直接以投標人或招標人身份追究刑事責(zé)任的觀點，不僅直接違反了刑法的具體規(guī)定，也背離了刑法第3條規(guī)定的“罪刑法定”原則。
在單位不構(gòu)成串通投標罪的情形下，對相關(guān)責(zé)任人員法律責(zé)任的認定
犯罪應(yīng)該得到懲處，這也是“罪刑法定”基本原則的應(yīng)有之義，但是必須在法律框架內(nèi)對相關(guān)責(zé)任人員進行定罪量刑，同時通過行刑銜接等方式進行綜合懲治，否則會出現(xiàn)任意出入罪的司法擅斷，進而因違反法秩序統(tǒng)一性原理而對國家的法秩序產(chǎn)生破壞。
在串通投標犯罪中，因為其具有必要共同犯罪的屬性，從而會涉及投標人、招標人和作為幫助犯的第三人等多方主體；在具體犯罪主體認定中，會涉及單位和自然人；在單位犯罪的情形中，還會涉及單位、直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。因主體情況復(fù)雜，有可能出現(xiàn)如果單位難以認定犯罪的情況下，不但其直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員無法以串通投標罪受到追究，而且串通投標罪整體都不能成立的情形，如投標人與招標人串通，而招標人系單位，如果該單位不構(gòu)成犯罪，則投標人也會因為無法律規(guī)定的串通對象而無法構(gòu)成犯罪。
上述觀點并不意味著在單位不構(gòu)成犯罪的情形下，對相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任坐視不管，而是認為需要在法律框架下，根據(jù)行為人的相關(guān)串通或牟利行為，尋求新的解決途徑。
對此，在單位犯罪的認定中，需要把握好單位與單位成員之間的行為界限。單位與單位成員是相對獨立的兩個主體，單位成員的利益不等于單位利益，單位意志源于單位成員又獨立于單位成員。尤其需要厘清的是，單位意志不是單位內(nèi)部某個成員的意志，也不是各個成員意志的簡單相加，而是單位內(nèi)部成員在相互聯(lián)系、相互作用、協(xié)調(diào)一致的條件下形成的意志，即單位的整體意志。
在厘清單位與單位成員之間的行為界限的基礎(chǔ)上，筆者認為，對在單位不構(gòu)成串通投標罪的情形下，但在招標、投標活動中，實施了危害社會行為，并達到應(yīng)受刑罰處罰程度的相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任追究，可以通過以下途徑實現(xiàn)。
按照瀆職犯罪追究刑事責(zé)任。如果招投標主體是單位，而且是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者機關(guān)、人民團體的，可以根據(jù)刑法第397條、第168條的濫用職權(quán)罪、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。
按照相關(guān)賄賂犯罪追究刑事責(zé)任。如果在投標人相互串通或投標人與招標人串通的情形下，有關(guān)人員存在權(quán)錢交易且構(gòu)成犯罪的情形下，可以根據(jù)刑法第385條、第389條和第163條、第164條第1款的受賄罪、行賄罪和非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪定罪處罰。如果國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或機關(guān)、人民團體成員在濫用職權(quán)的同時構(gòu)成受賄犯罪的，實行數(shù)罪并罰。
按照串通投標罪的共犯追究刑事責(zé)任。招標單位的工作人員，個人與圍標人共謀或明知投標人圍標仍提供幫助的，則作為串通投標罪的共犯論處。具體有兩種情形：一是單位工作人員在招標組織、協(xié)調(diào)和實施中提供幫助的行為；二是在招標單位工作人員參加評標委員會，作為評標專家（此時該工作人員只具有評標專家單一身份）參加評標活動情形，進而提供幫助的行為。上述行為人的行為違背了所在單位意志，侵犯了單位利益，并為他人中標提供了幫助，如果情節(jié)達到構(gòu)罪條件，應(yīng)該作為串通投標罪共犯論處。
（作者：張利兆，浙大寧波理工學(xué)院教授、法學(xué)博士）
來源：檢察日報-理論版
