一、案例簡介
某安置小區(qū)供配電設計與施工一體化工程項目（以下簡稱本項目），投資規(guī)模約3000萬元，資金來源為財政性資金，采用公開招標方式，評標辦法為綜合評分法。招標文件“投標人資質、資格要求”規(guī)定，“投標人近三年具有1個單項合同建筑面積不低于16萬平方米或單項合同金額不低于1600萬元的供配電工程施工（或供配電設計與施工一體化或供配電設計采購施工一體化）業(yè)績”，“業(yè)績證明材料須提供施工合同、竣工驗收報告（或完工驗收證明或工程接收證書）原件掃描件，否則不予認可”。
本項目于2021年1月12日在某縣公共資源交易中心開標，經(jīng)評標委員會評審，A、B、C公司依次為第一、第二、第三中標候選人。B公司于當年2月5日分別向招標人及行政監(jiān)督部門等單位進行舉報，其訴稱，“A公司提供的投標業(yè)績‘S區(qū)2017-2019年居民遷建供配電工程二標段’（以下簡稱“S區(qū)供配電工程二標段”）存在弄虛作假，理由是經(jīng)查詢H市公共資源交易網(wǎng)站，該工程中標單位為N公司、項目經(jīng)理為T某，而非A公司所稱的中標單位為A公司、項目經(jīng)理為Z某。招標人等單位應取消A公司的中標資格”。
招標人及行政監(jiān)督部門經(jīng)研究后認為，本項目異議及投訴時效已過，B公司的“舉報”不宜按異議及投訴辦理。同時，B公司作為投標人對招投標活動中的違法行為進行舉報并未違反法律規(guī)定。招標人遂會同行政監(jiān)督部門對B公司的舉報事項進行了調查核實。經(jīng)查，“S區(qū)供配電工程二標段”于2019年2月25日在H市公共資源交易中心公開招標，中標單位為N公司、項目經(jīng)理為T某，中標金額約6100萬元。同年4月19日，N公司通過“內部招標”方式，將部分主體結構工程、關鍵性工作分包給A公司進行施工，分包金額約2000萬元。A公司在本項目投標時提供的“S區(qū)供配電工程二標段”分包合同、完工驗收證明以及工程款收款回單等材料不存在弄虛作假。另經(jīng)H市S區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設主管部門調查認定，N公司將部分主體結構工程、關鍵性工作分包給A公司進行施工，屬于違法分包。招標人會同行政監(jiān)督部門繼而組織原評標委員會對A公司的投標資格進行了復核。評標委員會經(jīng)討論后認定A公司提供的“S區(qū)供配電工程二標段”分包業(yè)績屬于無效業(yè)績，應不予認可，A公司不具備投標資格。
二、案例剖析
（一）住房和城鄉(xiāng)建設主管部門調查認定N公司違法分包符合法律規(guī)定
《建筑法》第二十九條第一款規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成”?！墩袠送稑朔ā返谒氖藯l第二款規(guī)定，“中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成”?！督ㄔO工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定，“本條例所稱違法分包，是指下列行為……（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的”。此外，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第三條、第十一條、第十二條也分別對建筑工程違法分包的認定查處部門、基本概念及具體情形予以了明確。
據(jù)此，住房和城鄉(xiāng)建設主管部門調查認定N公司違法分包符合法律規(guī)定，理由有三。
其一，N公司通過所謂“內部招標”方式，將其承包的“S區(qū)供配電工程二標段”部分主體結構工程、關鍵性工作分包給A公司進行施工，其違法分包的事實清楚、證據(jù)確鑿。
其二，住房和城鄉(xiāng)建設主管部門依照《建筑法》《招標投標法》《建設工程質量管理條例》《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》等規(guī)定，認定N公司存在違法分包行為，屬于依據(jù)充分、適用法律正確。
其三，住房和城鄉(xiāng)建設主管部門作為屬地建設行政主管部門，在其職責范圍內依法受理、調查、認定和處理“S區(qū)供配電工程二標段”有關違法分包行為，屬于主體適格、程序正當。
（二）評標委員會復核認定A公司不具備投標資格符合法律規(guī)定
《建筑法》第六十七條規(guī)定，“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正”。《建設工程質量管理條例》第六十二條作了細化規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返谖迨藯l規(guī)定，“違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的……分包無效”?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第七十六條作了細化規(guī)定。《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條第二款也對因違法分包簽訂的建設工程施工合同應當認定無效作了規(guī)定。此外，《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定，“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標……(三)投標人不符合國家或者招標文件規(guī)定的資格條件”。
據(jù)此，評標委員會復核認定A公司不具備投標資格符合法律規(guī)定，理由有三。
其一，基于住房和城鄉(xiāng)建設主管部門已依法認定“S區(qū)供配電工程二標段”有關分包行為屬于違法分包，因而N公司和A公司之間的分包合同依法屬于無效合同，評標委員會由此認定該無效合同等屬于無效業(yè)績于法有據(jù)。
其二，基于本項目招標文件要求投標人提供“供配電工程”有關業(yè)績屬于資格條件，而A公司提供的上述分包業(yè)績屬于無效業(yè)績，評標委員會由此認定A公司不具備投標資格屬于按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標。
其三，投標人資質、資格是否滿足招標文件要求屬于典型的評審事項，依法應由招標人組建的評標委員會進行判斷和認定，因而評標委員會依據(jù)招標文件規(guī)定判定A公司不具備投標資格，屬于客觀、公正地履行職責。
三、案例啟示
（一）關于建設工程合同無效的界定及中標無效的主要情形
所謂建設工程合同無效，是指建設工程合同雖然已經(jīng)成立，但是因欠缺法定生效條件而導致合同自始不發(fā)生法律效力。結合《民法典》《建筑法》《招標投標法》《招標投標法實施條例》以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》等有關規(guī)定，建設工程合同無效的主要情形包括：（1）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的（俗稱“掛靠”）；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）違法分包；（5）轉包；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
需要注意的是，中標無效的情形比較復雜，法律上主要包括：（1）違規(guī)代理導致的無效（《招標投標法》第五十條）；（2）招標人泄露相關信息導致的無效（《招標投標法》第五十二條）；（3）串通投標（《招標投標法》第五十三條）；（4）弄虛作假（《招標投標法》第五十四條）；（5）違法談判導致的無效（《招標投標法》第五十五條）；（6）違法確定中標人導致的無效（《招標投標法》第五十七條）；（7）違反《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定，對中標結果造成實質性影響且不能采取補救措施予以糾正導致的無效（《招標投標法實施條例》第八十一條）；（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
（二）關于投標業(yè)績無效的界定及注意事項
廣義上的投標業(yè)績無效是指投標人提供的類似業(yè)績證明材料不能滿足招標文件要求或者存在法定無效情形而不被認可。狹義上的投標業(yè)績無效僅指后一種情況。本文探討的是狹義上的投標業(yè)績無效。投標業(yè)績無效按照工程建設項目屬性，可分為工程、貨物和服務業(yè)績無效；按照工程建設項目業(yè)績主體，可分為投標人、項目經(jīng)理、項目總監(jiān)、設計負責人和其他項目班子成員等業(yè)績無效。
投標業(yè)績無效的情形主要有7種：（1）中標通知書無效；（2）建設工程施工合同無效；（3）建設工程監(jiān)理合同無效；（4）建設工程勘察合同無效；（5）建設工程設計合同無效；（6）竣工驗收報告、完工驗收證明或工程接收證書等竣工驗收材料無效；（7）其他業(yè)績證明材料無效。
投標業(yè)績無效的界定需要注意兩點：一是依據(jù)《招標投標法》《招標投標法實施條例》以及《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》等規(guī)定，投標業(yè)績無效的認定主體原則上是評標委員會。二是要依法、準確辨析投標業(yè)績無效和弄虛作假的區(qū)別。前者主要特征是投標業(yè)績不能滿足招標文件要求或者存在法定無效情形而不被認可；后者主要特征是投標業(yè)績存在偽造、變造或者虛假等情形。此外需要注意的是，建設工程施工勞務分包業(yè)績一般不能作為投標業(yè)績，但是招標文件另有約定的除外。
作者：儲成鵬
作者單位：安徽省六安市公共資源交易監(jiān)督管理局
來源：本文首發(fā)于《招標采購管理》2024年第5期。
